问：
某公司欲和其职工签订对该公司的承包经营合同，由该职工负责经营管理公司，无论是否盈利都要每年上缴一定金额的承包费。该公司是有职工参股的国有公司，不知该性质的公司能否进行承包？承包给本公司职工可行吗？无论盈利还是亏损都要支付承包费，是不是将公司的经营风险转嫁给了个人，这合理吗？公司保留董事会对承包者进行监督，在某种程度上承包者并不完全享有经营自主权，这也和承包的原则相抵触，这样的操作是否合法？我查找了一下，除了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》外没有找到其他相关的法律规定，而此公司的情况似乎不适用该条例。如果还有其他相关法律规定，请告知。
答：
企业承包经营领域的法律法规，主要有《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《乡镇企业承包经营责任制规定》、《关于承包经营中外合资经营企业的规定》以及国家工商行政管理局的一些答复等。尽管如此，除非法律另有规定，这并不影响其他所有制形式的企业实行承包经营，因此企业的决策机构有权对此作出决定。
以你提及的公司为例，该公司可以承包给本公司职工个人经营，这就是所谓的内部承包。承包的方式有多种，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费。企业承包时采用何种方式取决于企业的资产现状和经营状况，由承包合同双方协商确定，因此无论盈利还是亏损都要支付承包费的约定与法不悖。至于是否合理，我认为只要是双方的真实意思表示，没有任何一方强迫另一方就是合理的，不能因为承包者的判断不准、对困难估计不足或者没有达到预期目标等而质疑承包经营合同的合理性。至于董事会的监督权，我认为也是必要的，毕竟董事会代表公司所有者的权益，必须对承包经营者的经营行为进行必要的监督。但是，它不能影响承包人的自主经营权，这就需要在承包经营合同中约定一个合理的权限。（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
职工参股公司能否内部承包给职工？
①法律概念与规则解释：企业承包经营的核心在于通过合同将企业的经营管理权交由承包方行使，承包方按约定支付承包费并承担相应经营责任，从而实现所有权与经营权的适当分离。现行企业承包法规主要针对全民所有制工业企业、乡镇企业和中外合资经营企业等类型，但除非法律另有规定，这些规定并不排除其他所有制形式的企业实行承包经营。因此，职工参股公司能否承包，关键不在所有制标签，而在公司决策机构是否依法定程序作出决定、承包安排是否违反法律强制性规定以及是否损害公司、股东和职工合法权益。内部承包则是承包方为本单位职工的情形，其法律结构仍是承包合同关系，但需兼顾职工身份与经营者身份重合带来的治理和劳动管理问题。n②案件事实与实务场景引用：文章中的公司为有职工参股的国有公司，拟由职工负责经营管理公司，并每年上缴一定金额承包费，同时保留董事会对承包者进行监督。文章明确回答，该公司可以承包给本公司职工个人经营，这就是所谓的内部承包。文章还列举企业承包方式包括减亏承包、盈利承包、按比例支付承包费和固定承包费，并指出承包方式取决于企业资产现状和经营状况，由承包合同双方协商确定。对于董事会监督，文章认为董事会代表公司所有者权益，必须进行必要监督，但不能影响承包人自主经营权，需在合同中约定合理权限。n③实务指引与风险提示：操作中应先审查公司章程、国资监管要求和职工持股安排，履行股东会或董事会等决策程序并形成书面决议，避免由个人擅自决定承包事项。承包合同应明确承包范围、期限、承包费构成与支付周期、资产交接、财务核算、审计监督、劳动人事安排、亏损分担、违约责任和退出机制。内部承包还需防止职工股东身份与承包经营者身份混同，明确承包者在公司治理中的权限边界，防止董事会以监督为名干预日常经营，也防止承包者利用信息优势损害公司和职工股东利益。对国有资产和职工参股权益应保持公开透明，重大事项按治理程序决策并留痕，以降低合同效力、决策合规和利益冲突争议风险。
无论盈亏均付承包费是否合理合法？
①法律概念与规则解释：承包费是承包方取得企业经营权并开展经营管理所支付的对价，其具体计算方式属于合同双方可以协商安排的内容。企业承包经营中既有减亏承包、盈利承包，也有按比例支付承包费和固定承包费等方式，法律并未要求承包费必须与盈利挂钩。固定承包费意味着无论经营盈亏，承包方均按约定金额支付，这实质上改变了经营风险的分配结构，但只要合同出于双方真实意思表示，没有一方强迫另一方，且不违反法律强制性规定和公序良俗，就不能仅因承包方判断不准、对困难估计不足或者没有达到预期目标而否定合同合理性。n②案件事实与实务场景引用：文章中的公司拟由职工承包经营，并要求无论是否盈利都每年上缴一定金额承包费，提问者担心这是将公司经营风险转嫁给个人。文章回答明确指出，无论盈利还是亏损都要支付承包费的约定与法不悖，承包方式由双方根据企业资产现状和经营状况协商确定；是否合理，关键在于是否属于双方真实意思表示、有无任何一方强迫另一方。文章还提到，不能因为承包者的判断不准、对困难估计不足或者没有达到预期目标等而质疑承包经营合同的合理性。这些分析表明，固定承包费本身不是当然违法或当然无效的安排，但其风险分配效果需要在缔约时充分认识和明确。n③实务指引与风险提示：采用固定承包费时，公司应充分披露财务状况、资产质量、负债情况、经营困难和市场风险，承包者也应评估自身现金流和偿付能力，避免在信息不对称下作出误判。合同可设置承包费调整机制、不可抗力处理、重大情势变化协商机制、亏损分担与退出安排，并明确承包费是否包含资产使用费、管理费或其他费用。公司不得利用优势地位强迫职工承包，承包者也应保留协商过程和真实意思表示的证据。对职工参股公司而言，还应防止固定承包费安排损害职工股东权益或造成国有资产流失争议，履行决策审批和信息披露程序，并通过财务审计、履约担保和违约责任条款控制风险。
董事会监督会否影响承包者自主权？
①法律概念与规则解释：承包经营原则要求所有者在保留最终控制与监督权的同时，将约定范围内的经营管理权交给承包者，使承包者能够相对独立地组织生产经营。董事会代表公司所有者权益，对承包经营者进行监督具有正当性，但监督权行使应有边界，不能演变为对日常经营活动的直接干预。判断监督是否影响自主经营权，应看合同是否明确划分董事会保留事项与承包者自主决定事项，监督方式是否限于定期报告、财务审计、重大事项审批和合规检查，以及承包者是否仍在约定范围内拥有经营决策空间。n②案件事实与实务场景引用：文章中的公司保留董事会对承包者进行监督，提问者担心承包者并不完全享有经营自主权，与承包原则相抵触。文章回答认为，董事会的监督权是必要的，因为董事会代表公司所有者的权益，必须对承包经营者的经营行为进行必要监督，但它不能影响承包人的自主经营权，这就需要在承包经营合同中约定一个合理的权限。文章还指出，承包方式和企业资产状况、经营状况相关，由双方协商确定，说明监督权限和经营权限同样可以通过合同进行具体安排，而不是由董事会任意扩张。n③实务指引与风险提示：合同中应以清单方式区分董事会保留决策事项和承包者自主决定事项，例如重大投资、资产处置、对外担保、利润分配等可由董事会审批，日常采购、生产安排、人员管理和一般经营合同可由承包者决定。监督方式可约定为定期经营报告、财务资料报送、年度审计、专项检查和重大事项事前备案，避免董事会直接代替承包者指挥日常经营。同时应建立争议解决和权限解释机制，防止监督权滥用或承包者以自主经营权为由规避监督。对职工参股国有公司，还应兼顾职工股东知情权和公司治理程序，确保监督公开透明、留痕可查，从而在所有者权益保障与承包者经营活力之间取得平衡。
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