A公司与B公司经协商一致，决定由双方共同出资100万元，设立C信息技术有限公司。为此，A公司与B公司签订了一份发起人协议，协议规定：A公司出资80万元，B公司出资20万元；C公司设立股东会、董事会，董事会作为公司决策和业务执行机构；出资双方按投资比例分享利润、分担风险；公司筹备过程中的具体事宜及公司的登记注册均由A公司负责。协议签订后，B公司即按协议规定将20万元投资款汇入A公司账户。之后，双方共同制定了C公司的公司章程，确定了董事会人选，并举行了两次董事会议，制定了业务计划。此后，C公司迟迟没有开展业务活动，B公司经查问，才知A公司尚未办理C公司的注册登记。B公司向A公司催办数次，一直没有办理注册登记。半年后，B公司以C公司没有注册成立并开展业务活动为由，向法院起诉A公司，要求其退还其全部投资款20万元并赔偿损失。A公司辩称，双方已签订协议，缴纳出资，制定章程，成立董事会，至今已逾半年，虽然没有办理注册登记手续，但事实上公司已经成立，故B公司不能抽回出资。法院经审理，认定C公司尚未成立，A公司应当返还B公司投资款并支付相应利息。
简评：本案焦点在于C公司是否已成立，如果未成立，在公司设立过程中股东能否抽回出资。《公司法》第七条规定：“公司营业执照签发日期为公司成立日期。”显然，C公司尚未办理注册登记，工商管理部门因此尚未签发营业执照，C公司并未成立。那么公司成立前，股东能否抽回出资呢？对此，《公司法》未作禁止性规定。在司法实践中，通常将发起人协议（或者设立公司协议）视为合伙协议，而合伙人应当享有退伙的权利，但是应当根据协议承担相应的法律责任，比如违约责任等。在本案中，B公司及时履行了出资义务，但A公司由于某种原因在长达半年时间内未履行合同义务办理C公司的注册登记事宜，因此B公司可以请求解除合同，抽回出资，并追究A公司的违约责任。（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
公司成立前能否抽回出资？
根据公司法律制度，公司成立日期以营业执照签发之日为准，公司未取得营业执照前不具法人资格，股东资格亦未最终确立。设立中公司的出资款项并非当然不可变动，法律并未绝对禁止公司成立前抽回出资，而是区分不同情形处理。若发起人协议被认定为合伙性质，则适用退伙规则，但退伙需以对方存在根本违约为前提，否则应承担违约责任。
本案中，B公司已依发起人协议足额缴纳20万元出资，但A公司作为负责办理注册登记的一方，在长达半年时间内未履行该义务，导致C公司始终未成立。法院认定C公司未成立，A公司应返还B公司投资款并支付利息。这一裁判表明，发起人长期不办理注册登记，致使公司设立目的无法实现时，守约方有权解除协议并收回出资，同时主张违约赔偿。
实务中，出资人欲在公司成立前收回出资，应首先固定对方违约证据，如催告函、协议约定等；其次应通过书面方式解除发起人协议，避免擅自撤资被认定为违约；最后可要求违约方赔偿损失，包括资金占用利息等。对于发起人而言，应严格履行设立义务，避免因自身拖延导致承担返还出资及赔偿的后果。
设立中公司的法律性质如何认定？
设立中公司是指自发起人签订设立协议至公司登记成立前的过渡状态，其法律地位在理论与实务中存在争议。我国司法实践通常将发起人协议视为合伙协议，发起人之间形成合伙关系，适用有关合伙的法律规则。设立中公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，但可以以自己名义从事与设立相关的活动，相关后果由成立后的公司承继，若公司最终未成立，则由发起人承担。
本案中，A公司与B公司签订发起人协议，共同制定章程、确定董事会人选，并举行董事会议，这些行为属于设立中公司的设立活动。但由于未办理注册登记，C公司未取得营业执照，法律上并未成立。法院将发起人协议按合伙协议处理，因此B公司作为合伙人可以主张退伙，A公司作为负责登记的一方，其不作为构成违约，应承担返还出资的责任。这一处理方式体现了设立中公司相关纠纷的裁判思路。
对于设立中公司的认定，实务中应注意区分内部关系与外部关系。内部关系上，发起人之间的权利义务以协议为准；外部关系上，未经登记不得对抗善意第三人。发起人应妥善保管设立费用凭证、会议记录等证据，明确各自职责。若公司设立失败，应依据过错程度分担损失，避免因责任不明引发进一步纠纷。
发起人长期不办理注册登记应承担什么责任？
发起人作为公司设立事务的执行者，负有及时办理注册登记、推动公司成立的义务。若发起人无正当理由拖延履行该义务，导致公司长期无法成立，将构成违约。根据合同法律原则，守约方享有解除权，可以要求违约方返还出资、赔偿损失。损失范围包括投资款本金、资金占用利息以及合理费用等。
本案中，A公司依约负责C公司的登记注册事宜，但半年内未办理，且经B公司多次催办仍未履行，致使C公司未能成立。法院据此认定A公司应当返还B公司20万元投资款并支付利息，正是对A公司违约责任的追究。该案例说明，发起人不能以公司事实上已具备成立条件为由，主张股东不得抽回出资，因为法律上公司尚未成立，发起人协议的目的已无法实现。
实务中，发起人应明确约定设立期限及各自分工，避免职责不清。若发现对方怠于履行设立义务，应及时书面催告并保留证据，必要时通过诉讼解除协议。对于违约方，除返还出资外，还可能需要承担违约金或赔偿损失的责任。因此，参与公司设立时应重视发起人协议的条款设计，防范履约风险。
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