如果没有独门绝技，如专利、专有技术、软件、创意等等，创业会是项充满艰辛、荆棘伴随的事业，然而，只要你执着努力，成功的喜悦就会在不远的前方。但也有一些创业者，非常聪明，擅走捷径，走傍名牌之路，希望能一夜暴富，然而结果往往是赔了夫人又折兵。
笔者作为立邦涂料的法律顾问，处理了大量傍名牌案件，深知傍名牌之不可为。笔者在此概括立邦涂料遭遇之傍名牌的种种方式以及他们最终的后果，以为创业者戒。
《说文》曰：傍者，近也，依附、依靠也。前些年流行之所谓“傍大款”正是此意，傍名牌亦是此意，也就是依附、攀附名牌，将名牌的商誉和市场价值为其所用，为自己创造价值。显然它不同于假冒或者盗版，没有那么赤裸裸，而是欲盖弥彰，其中确实也包含了一些傍名牌者的智慧。
最为常见的傍名牌方式是将他人商标作为字号注册。我国商标注册是全国性的，只要你在某一类别注册一商标，即产生排他性的效力，任何其他人不能在同一类别注册相同或者近似的商标；而企业名称则是区域性的，企业名称只在该区域内具有排他性，比如，你在上海注册了立邦涂料（中国）有限公司，通常并不能阻止他人在其他地方也注册以立邦为字号的涂料有限公司，别人可以在北京注册北京立邦涂料有限公司、在武汉注册武汉立邦涂料有限公司。正因为如此，在武汉、衡阳、成都、昆山、绍兴、福州等地，以立邦为字号或者字号组成部分的各类公司纷纷成立起来。这些公司无一例外地注册或者使用自己的商标，并不使用立邦商标。如果分别依照商标法或者企业名称管理办法的规定，他们均是合法的，他们在诉讼中也正是这样抗辩的。
难道法律真的容许这样的行为？一般而言，如果某一商标知名度并不高，没有市场影响力，不会造成消费者的误认，则井水不犯河水，各自受商标法或者企业名称管理办法的保护，相安无事。如果将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，则被视为给他人注册商标专用权造成损害的行为，应当予以禁止，这是最高人民法院在相关司法解释中明确予以规定的。我们不难看出，最高法院强调了两个构成要件，一是突出使用，二是容易使相关公众产生误认。也就是说对于侵害对象为一般性非知名商标，构成侵权须具备两个条件。那么对于驰名商标呢？相关法律法规或者司法解释对此尚无明文规定，但是在司法实践中，一般认为将他人驰名商标作为企业字号足以造成相关公众产生误认，应当根据《反不正当竞争法》予以禁止，也有直接适用上述最高法院司法解释的，他们认为，将他人驰名商标作为企业字号这种行为自身容易使人产生联想，就是一种突出使用，而且足以造成误认。尽管适用法律不同，推理过程也不一样，但是大家均一致认为这种行为应当予以制止。
另外一种稍许高明的手法是先到境外比如香港、BVI等地以他人驰名商标为字号注册公司，然后与境内企业合资、合作，或者许可境内公司使用其商标。衡阳某公司就是以这种手法以中外合资方式成立了名称中含有立邦字样的公司，然后在经营活动中大肆宣传，故意误导消费者。福州某公司在企业名称中使用立邦字样，同时以香港公司中国总部名义进行招商活动，吸收他人加入他们的连锁经营。这种做法虽然更加隐蔽，但是由于其公司名称中仍然包含他人驰名商标，依然适用前述分析，无法逃脱其应当承担的法律责任。但是对于境内企业名称中并不包含他人驰名商标，但在商品包装上注明由境外某企业名称中含有他人驰名商标的公司授权或者许可使用某商标，则更为隐蔽。衡阳某公司因在诉讼中败诉，被迫变更企业名称，新名称中已经不再含有立邦字样，但是该公司在商品包装上注明其系境外某企业名称中含有他人驰名商标的公司投资设立，并在经营中予以宣传。这种情形看似并无违法之处，只是表述一种事实：即商标的许可使用或者投资关系这样的事实，实际上其主观上仍然希望达到混淆的目的，客观上也会造成误认，因此，在司法实践中通常也会认为这种行为违背了基本商业道德，违反了诚实信用、公平竞争的原则，故意搭名牌的便车，误导消费者，因而予以制止。
模仿名牌产品专卖店特有装潢或者直接标明为名牌产品专卖店则是另外一种傍名牌的方式。对于前者，国家工商行政管理总局已经就此有批复，认为构成了不正当竞争，在司法实践中，相关法院也同意这种观点。但是对于专卖店，似乎看法不一。以立邦漆为例，只有与立邦公司签订了合同，接受立邦公司相关条件的商店才能成为立邦专卖店，其他显然被认为是傍名牌，其理由是违反了《反不正当竞争法》，违法使用他人企业名称，特别是那些与立邦签有协议的经销商从市场垄断的角度强烈要求打击傍名牌者。如果某个商店经营多种品牌的涂料，他自称为立邦专卖店受到制止显然不足为奇，如果该商店事实上完全经销立邦涂料，并不经营其他品牌，他称为立邦专卖店似乎并无不可。对此，立邦公司除了主张名称权外，还认为由于此类商店的进货渠道不明，很难保证其所售商品来源合法，其售后服务也无法保障，因此会直接损害立邦品牌形象，损害立邦公司的商誉，工商部门一般会赞同其观点，要求此类商店予以纠正。
上述以各种方式实施傍名牌行为，其结果轻则被要求停止侵权、更改企业名称、销毁侵权物品、赔礼道歉，重则登报道歉并进一步承担数额不等的赔偿责任。侵权者大都因此遭受较大的经济和商誉损失，有的甚至因此而断送创业前程。不能不引以为戒。
（本文发表于《科技创业》2005年2月号）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
将他人商标作为企业字号注册是否合法？
将他人商标作为企业字号注册的行为，其合法性需要结合具体情形判断。根据我国现行法律原则，商标注册具有全国性效力，而企业名称登记具有区域性，因此在不同行政区划内将他人商标文字作为字号登记，可能形式上均符合各自管理规定。然而，如果该商标具有一定知名度，尤其是构成驰名商标，他人在相同或类似商品上将该商标文字作为企业字号注册并使用，容易导致相关公众误认，则可能构成商标侵权或不正当竞争。司法实践中，对于驰名商标的跨类保护更为严格，即使未突出使用，只要字号本身足以使公众产生联想或混淆，也可能被认定为违法。对于非驰名的普通商标，通常需要满足两个要件：一是在商业活动中突出使用该字号，二是容易使相关公众产生误认。所谓突出使用，是指在商品包装、交易文书、广告宣传等处单独或显著使用字号，而非完整标注企业名称。如果仅规范使用企业全称，且未造成混淆，则一般不构成侵权。创业者在选择企业名称时，应当主动避开他人已有一定影响的商标，不能抱有攀附商誉的侥幸心理。一旦被权利人起诉，不仅要面临停止使用字号、变更企业名称的后果，还可能承担赔偿责任，前期的市场投入也将付诸东流。因此，建议创业者在注册前进行充分的商标检索和字号查重，确保不与他人在先商标相冲突，才是合法经营的基础。
通过境外公司授权使用商标是否构成傍名牌？
通过境外注册公司再授权境内企业使用商标或字号，是实践中较为隐蔽的傍名牌手段。典型做法是：先在香港、BVI等地区注册一家名称中包含他人驰名商标的公司，然后以该公司名义与境内企业合资、合作，或者许可境内企业使用其商标、字号，甚至在商品包装上标注由该境外公司授权或许可。这种做法的迷惑性在于，从形式上看，境内企业使用的是境外公司合法注册的名称和商标权，似乎具有权利来源。但法律关注的不是形式，而是行为的实质效果。如果境外公司的名称本身包含他人的驰名商标，境内企业通过授权或合作方式在境内市场使用该名称，客观上仍然容易导致相关公众误认为其与商标权人存在关联，进而利用他人商标的商誉获取不当利益。根据我国反不正当竞争法的基本原则，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。这种行为违背了诚实信用原则和商业道德，属于典型的不正当竞争。即使境外公司注册程序合法，但其设立目的及实际使用方式显然具有攀附故意，因此不能以合法境外注册作为抗辩理由。此外，如果境内企业在商品包装上仅注明由境外某公司授权或许可使用商标，而境外公司名称中含有他人驰名商标，这种表述虽然可能反映一定的事实关系，但若其真实意图是利用该名称进行宣传，误导消费者，司法实践中同样可能被认定为不正当竞争。对于创业者而言，应当清醒认识到，此类规避手段并不能带来稳定合法的权利基础，反而极易引发诉讼，导致企业名称被强制变更、商品被查封、赔偿损失等严重后果。境外注册并非安全港，诚信经营才是长久之道。
模仿名牌专卖店装潢或自称专卖店有何法律风险？
模仿名牌产品专卖店的特有装潢，或者未经授权直接标明为名牌产品专卖店，均属于傍名牌行为，面临较高的法律风险。首先，关于装潢模仿问题，如果名牌产品专卖店的装潢设计具有区别商品来源的显著特征，属于有一定影响的装潢，他人在相同或类似经营活动中擅自使用相同或近似的装潢，足以导致相关公众混淆的，则构成不正当竞争。行政机关和法院均可能对此予以制止，责令其停止使用、消除影响并赔偿损失。其次，关于自称专卖店的问题，需要区分不同情形。如果某商店经营多种品牌商品，却在店招、宣传中自称是某一特定名牌的专卖店，显然属于虚假宣传和混淆行为，极易误导消费者，构成不正当竞争。如果某商店实际上只销售该一品牌商品，且货源合法，其自称专卖店是否合法存在争议。但从品牌方的角度，专卖店通常意味着与品牌方存在特许经营合同关系，并接受品牌方的管理规范和售后服务标准。未经授权的自封专卖店，其进货渠道、商品真伪及售后保障均不受品牌方控制，可能损害品牌形象和商誉。因此，品牌方通常主张此类行为违法使用其企业名称或构成不正当竞争。行政机关在执法中往往也支持品牌方的立场，要求商家拆除相关标识并予以处罚。此外，即使商店销售的是正品，但若其宣传方式让消费者误认为其与品牌方有特定授权关系，仍然可能被认定为不正当竞争。创业者在开设零售门店时，应当避免使用他人的品牌标识、装潢或易混淆的店名，如需经营品牌商品，应通过正规渠道取得授权，并按照合同约定规范使用标识，否则不仅无法获得品牌方的支持，还可能面临行政处罚和民事索赔，甚至影响后续经营资质，得不偿失。
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