我公司与一家外国公司签订合资经营合同，约定我方以生产设备以及厂房作为出资，外方以生产原料折价出资。合同签订后，我公司将生产设备和厂房交由合营企业使用，但由于厂房的所有权存在争议，所以一直未履行厂房所有权转让登记。现在外方公司不仅要求我公司办理厂房所有权转让登记，而且还要求将厂房范围内的土地使用权也一并变更为合资企业所有，否则要求我公司承担出资不到位的违约责任。请问，合营合同中并未约定厂房所属的土地使用权也作为出资，外方要求办理土地使用权转让是否合法？我公司已经将厂房交由合营企业使用和占有，我公司是否需要办理厂房所有权转让登记？
——- 钱沪生
你的问题是中外合资经营企业出资方面的具有普遍意义的问题，我将根据你的提问从以下两个方面回答：
首先，以建筑物、厂房作价出资是否包含了土地使用权？《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专用技术、场地使用权等作价出资。在实践中，合资中方以厂房、场地使用权出资与外方合资、合作的情形相当普遍。但是，将厂房作为出资时是否可以不包括厂房范围内的土地使用权呢？事实上，仅从厂房存在的形态看就知道不可以，因为没有土地的厂房就变成了空中楼阁。法律上，我国也实行房随地走的原则，即转让土地使用权，必须一并转让该土地上的建筑物；转让地上建筑物的所有权时，其使用范围内的土地使用权也随之转让。因此，虽然合营双方没有在合同中明确约定中方出资范围是否包括土地使用权，但是根据法律规定，这是题中应有之义，中方作为出资之一的厂房必然包括厂房范围内的土地使用权，所以中方出资义务中应当包括转让土地使用权。
其次，未办理转让登记是否履行了出资义务？中方既已将厂房作为出资，就应当将厂房所有权以及厂房范围内的土地使用权变更登记到合资公司名下，使之成为合资公司的财产。根据我国的有关法律，厂房和土地作为不动产，在转让其所有权和使用权时不仅需要交付，还需要采取法定的权利转移形式，即办理过户登记。实践中，只实际交付厂房或土地而未办产权过户登记或只办理了产权过户登记而未实际交付厂房或土地的情况相当普遍，它们都属于出资义务的部分履行或未完全履行。未交付意味着出资人对合资公司财产的占有，损害了合资公司的财产利益；未办产权登记则意味着出资人对权利的保留，合资公司对厂房或土地的占有和利用缺乏法律的效力以及随时有可被追索的风险。只有完成交付和过户登记，合营企业才能取得真正的、完整的、排他的所有权和使用权，出资人才完全履行了其出资的义务。在实践中，对于厂房或土地使用权过户存在法律上的障碍的，通常采用中外合作的形式，即中方将厂房作为合作条件，与外方成立中外合作企业。在此情形下，中方只需交付厂房并保证合作企业对厂房的合法使用即可，无需办理厂房过户登记手续。
值得指出的是，为了防止出资不实，损害其他投资者和债权人的利益，作为出资的厂房和土地使用权必须是出资人所有，且未设定抵押等权利负担。你公司将存在所有权争议的厂房作为出资，将会导致你公司不能履行出资义务。
（本文载于《科技创业》2007年第5期）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
以厂房出资是否必须包含土地使用权？
根据我国法律确立的房随地走、地随房走原则，土地使用权与地上建筑物在权属转移时必须保持主体一致。具体而言，转让土地使用权时，该土地上的建筑物所有权必须一并转让；转让建筑物所有权时，其占用范围内的土地使用权也必须同时转让。这一原则适用于合资企业出资场景，即使合营合同未明确写明厂房出资包含土地使用权，但厂房在物理上无法脱离土地存在，法律上当然视为土地使用权是厂房出资的组成部分。因此，中方以厂房作价出资时，其出资义务范围必然包括厂房所占土地的使用权，外方要求中方将土地使用权一并变更至合资企业名下具有法律依据，并不以合同明文约定为前提。n在本文涉及的案例中，中方与外国公司签订合资经营合同，仅约定以生产设备和厂房出资，未提及土地使用权。但当厂房交由合营企业使用后，外方要求中方办理土地使用权转让，中方认为合同未约定因而拒绝。这一争议正体现了实践中对不动产出资范围的理解偏差。实际上，房与地不可分割，中方仅转让厂房而不转让土地使用权，将使合营企业无法合法占有和使用该厂房所占土地，合资企业的财产权属不完整，中方出资义务实质上未履行完毕。n实务中，出资方在签订合资合同前，应主动核查厂房及其占用土地的权属状况，并在合同中明确约定土地使用权的作价金额和转移方式，避免后续争议。同时，出资方应确保其对土地使用权享有合法处分权，且该土地未设定抵押或存在权属纠纷。若因客观原因无法办理土地使用权过户，则不宜采用出资方式，可考虑将厂房作为合作条件，通过中外合作企业模式由中方保留权属、仅交付使用，或者以租赁方式供合资企业使用，从而规避出资不实的法律风险。
未办理过户登记是否算履行出资义务？
法律上，不动产的权属变动以登记为生效要件，出资人以厂房或土地使用权出资，必须办理产权过户登记，才能将权属转移给合资企业。同时，出资义务的履行还要求实际交付，即让合资企业真正占有和控制该不动产。只有同时完成实际交付与过户登记，出资人才算完整履行出资义务。如果仅交付厂房而未办理过户登记，出资人仍然保留法律上的所有权，合资企业虽然占有使用，但权属不稳定，随时可能因出资人的债务或处分行为而丧失该财产；如果仅办理登记而未实际交付，合资企业无法开展生产经营，财产利益同样受到损害。因此，未办理过户登记属于出资义务的部分履行或未完全履行，外方有权要求中方继续履行并承担违约责任。n在本文案例中，中方已将厂房交由合营企业使用和占有，但一直未办理厂房所有权转让登记，原因在于厂房所有权存在争议。尽管交付行为已经发生，但由于产权未转移，中方在法律上仍是厂房所有权人，其出资义务并未完成。外方要求中方办理所有权转让登记及土地使用权变更，正是基于出资合同约定和法律规定，中方不能以已经交付厂房为由主张出资到位。n实务中，出资方应高度关注不动产登记的法定形式要求，不能仅以实际使用作为出资完成的判断标准。在操作流程上，建议在合资合同签署后同步启动权属调查、资产评估和过户登记程序，明确办理时限和违约责任。对于存在法律障碍无法及时过户的资产，应提前与合营他方协商变更出资方式，例如改为货币出资或采用合作经营模式。对于已经部分履行的出资，应积极补办登记手续，避免承担出资不到位的违约责任以及由此产生的利息、赔偿等经济损失。
厂房存在所有权争议能否作为出资？
法律对出资财产的基本要求是出资人必须对该财产享有合法、完整、无瑕疵的权利，能够自由处分。厂房作为不动产，如果存在所有权争议，意味着出资人尚未被确认为唯一合法的权利人，或者权利处于不确定状态，其处分行为可能侵害他人权益，因此该厂房不能作为有效的出资财产。具体而言，出资人必须拥有厂房的所有权，且该所有权未设定抵押等权利负担，也未涉及司法查封或权属纠纷。若以存在争议的厂房出资，将导致出资义务在根本上无法履行，出资人不能完成权属转移，合资企业也无法取得稳定、排他的所有权，从而损害其他投资者和公司债权人的利益。n本文案例中，中方将存在所有权争议的厂房作为出资交给合营企业使用，但未办理登记，正是由于权属争议导致过户存在法律障碍。外方要求办理登记和使用权变更，但中方实际上无法完成，因为争议未解决前，登记机关不会受理过户申请，即使受理也难以作出合法登记。这种情况下，中方不仅无法履行出资义务，还可能因出资不实被追究违约责任，甚至导致合资合同无法继续履行。n实务中，企业在以不动产出资前，必须完成尽职调查，核实厂房的产权证书、登记信息、是否存在共有权人、抵押或查封情况。若发现权属争议，应先通过诉讼、仲裁或协商等方式确权，待权属清晰后再考虑出资。若争议短期无法解决，可调整出资方案，将厂房出租给合资企业使用，同时以货币或其他无争议资产出资。对于已投入使用的争议厂房，应及时与合营他方沟通，签订补充协议明确处理方式，避免出资责任扩大。此外，还应避免为规避出资问题而长期维持权属不明状态，防止被认定为恶意出资不实而承担更重的法律后果。
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