为公司法司法解释出台进言（三）
如何应对公司设立纠纷
本报实习记者 徐妤
提起公司设立纠纷，公司法领域的律师们都说，“太多了！”上海浩华律师事务所的杨春宝律师说，如果从经济学的角度分析司法行为，现行公司法上的公司的设立，成本太高，效率太低。公司设立的各个环节，出资、验资、评估、工商登记，程序复杂，关系复杂，容易产生各种各样的纠纷，而且纠纷出现了之后，法律上明确的救济较少。
杨律师还谈到，因为立法与现实有差距，实践中便出现了很多变通做法，比如说上海有很多经济小区，帮助创业者成立公司，他们联合了会计师事务所，并不需要实际出资达到法定的最低注册资本额，公司便开始运行。这样的情况下日后产生了纠纷，将是非常棘手、难以处理的。有的科技企业，大家因为有项目、技术才走到一起开公司，年轻人创业，货币资本很少，因为技术出资要评估作价，而且不能超过注册资本的百分之二十，操作麻烦，所以他们就一人出钱，大家约定出资比例，其实是埋下了日后纠纷的隐患。
北京中济律师事务所的侯正良律师说，由于我国公司法所确立的公司设立制度的不完善，导致现实中关于公司设立的纠纷不断，例如关于因发起人出资不实引起的纠纷；公司设立失败引起的纠纷；公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等等。司法解释中是不是可以借鉴国外公司瑕疵设立制度，制定一整套明晰的操作规则应对这些纠纷呢？
为此，笔者专门采访了北京大学的刘凯湘教授。
刘教授首先指出，我国现行公司法中对公司设立这一部分规定的太少，几乎没有什么具体规定。公司设立这方面内容需要更多更细的条款加以调整，以明确各方面的权利义务关系。因为公司设立是个漫长复杂的过程，涉及多个层面的法律关系，例如发起人之间的关系，公司与第三人的关系，发起人与公司的关系等等。从行为的性质看，设立行为本身是个民事行为，还涉及公司登记、审批等行政行为。立法上应对履行这些关系的主体分别规定行为规则。
关于在设立纠纷中如何分清责任的问题，刘教授说，设立纠纷中的责任有两个层面。第一层面是发起人之间可能产生的违约责任、公司对债权人的责任、发起人对公司的责任等，比如发起人滥用公司名义，签订了很不利的合同，给公司造成损害的情况。总之，不同的主体承担不同的责任，不同的情况适用不同的救济。这些都对司法解释提出了细化操作规定的要求。
另一层面是相关行政机关，即公司设立过程中的审批、登记机关的责任问题。比如说审批机关该批的不批，故意拖延，延误了公司的商业机会，反过来却对不符合条件的予以批准。当然，这种情况下可以提起行政诉讼。但是，在公司法中直接予以救济，对行政机关违法审批的行为确立责任，规定行政机关的赔偿，更为直接简捷，可以提高效率。
刘教授认为，即将出台的司法解释一方面要填补漏洞，细化规定，对公司设立行为在实体规定上进行规范。另一方面，不能忽略程序性问题。如违法设立了公司，利益关系人以何者为被告，是公司本身还是发起人个人，还有诉讼管辖地、诉讼时效等等。具体而言，借鉴西方公司法中设立无效制度，公司设立瑕疵制度的相关规定，都是可行的。
在理念上，公司法应该以鼓励创业、鼓励交易为原则，尽量不要采取太严格的规定。比如我们现行法律中采用的法定资本制，规定了相当高的最低注册资本额，还要求实缴资本，资本维持不变，实践已经证明这种做法弊多利少。不合理的规定有可能妨碍了投资，也有可能造成资本闲置，还有可能引发许多的虚假操作。所以说这样的规定太严格，不符合现实情况，在司法解释中可以根据现实情况加以修正和突破。
（本文转载自《法律服务时报》2003年3月21日服务在线版，作者：徐妤）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
公司设立纠纷的主要类型有哪些？
公司设立纠纷是公司法实务中的高频争议，主要类型包括：因发起人出资不实引发的纠纷，如虚假出资、抽逃出资；公司设立失败引起的纠纷，如因未满足法定条件导致公司未能成立，发起人需对外承担连带责任；公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格的纠纷，即公司被撤销或确认无效，导致已发生的交易关系需重新清算。这些纠纷的法律基础在于《公司法》及司法解释对设立行为的规定，但现行法对设立程序、责任分配的规定较为笼统，导致司法实践中裁判标准不一。
在实务场景中，如文章所述，上海经济小区通过联合会计师事务所帮助创业者变通出资，未实际达到法定最低注册资本额即运行公司，一旦产生纠纷，因出资瑕疵导致责任难以厘清。科技企业因技术出资评估作价繁琐且不得超过注册资本20%的限制，常以货币代持方式约定出资比例，埋下日后股权争议隐患。这些案例均反映了出资环节的典型纠纷。
实务指引上，发起人应在设立协议中明确出资方式、金额、期限及违约责任，避免口头约定；对非货币出资应依法评估并办理权属转移；公司设立失败时，发起人应对设立期间产生的债务承担连带责任，但可依过错分担。建议在司法解释中细化设立无效制度的适用条件，明确诉讼主体（公司或发起人）及管辖规则，以统一裁判尺度。
如何界定发起人在设立纠纷中的责任？
发起人责任是公司设立纠纷的核心，法律上分为对内责任与对外责任。对内责任指发起人之间的违约责任，如违反设立协议、未按期出资或虚假出资，需对其他发起人承担违约赔偿；对外责任指发起人对公司或第三人的责任，如滥用公司名义签订不利合同，导致公司受损，发起人需对公司承担赔偿责任，若涉及第三人，则可能需与公司承担连带责任。根据《公司法》司法解释（三），发起人因履行设立职责造成他人损害的，公司成立后由公司承担，未成立则由全体发起人连带承担。
文章引用刘凯湘教授观点，指出设立行为涉及发起人、公司与第三人等多重法律关系，责任主体不同，救济方式各异。例如，发起人虚假出资导致公司资本不实，公司债权人可要求发起人在未出资本息范围内承担补充赔偿责任；若公司设立失败，发起人需对设立期间产生的债务承担连带清偿责任。实务中，上海经济小区的变通做法中，出资未实缴，一旦公司负债，发起人极易被追索。
实务指引上，发起人应在设立协议中明确各自职责与责任限额，保留出资凭证及验资报告；公司设立失败时，应及时清算设立费用并通知债权人；对于行政机关违法审批，可提起行政诉讼，但更高效的是在司法解释中直接规定行政赔偿。建议发起人避免以代持方式规避出资义务，否则将承担更大法律风险。
法定资本制对公司设立有何影响？
法定资本制要求公司在设立时确定注册资本并实缴到位，且维持资本不变。该制度旨在保护债权人利益，但实践中弊端明显：高额最低注册资本门槛阻碍了创业者，尤其是科技型初创企业，因货币资本有限，技术出资又受评估作价及20%比例限制，导致变通操作频发。如文章所述，上海经济小区联合会计师事务所，允许创业者未实缴资本即运行公司，这种“垫资”或“过桥”做法虽降低门槛，却埋下出资不实隐患，一旦纠纷，公司法人人格可能被否定，股东需以个人财产承担责任。
从法律规则看，法定资本制与认缴制（2013年修订后已改为认缴制）相比，前者更严格。但本文写作时（2003年）仍适用法定资本制，故作者呼吁司法解释修正。现行《公司法》已改为认缴制，但实缴义务仍可约定，且出资不实责任依然存在。实务中，资本制影响体现在：公司设立成本高、周期长，易引发虚假验资、抽逃出资等纠纷；资本维持原则要求减资、回购等程序复杂，限制公司灵活性。
实务指引上，创业者应充分了解认缴制下的出资义务，避免盲目认缴高额资本；出资时保留银行流水、评估报告等证据；若采用技术出资，应依法评估并办理过户。对于债权人，应审查公司实缴资本情况，防止被虚假资本误导。司法解释应进一步明确资本制瑕疵的救济路径，如设立无效制度，以平衡鼓励创业与保护交易安全。
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