•律师称是否构成“不合理的限制”需根据个案情况分析
•《草案》探索企业对数据竞争性利益的诉求
•《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释
上海三位竞争法律师告诉PaRR，《上海市反不正当竞争条例（修订草案）》（下称：《草案》）中包含禁⽌电商平台与平台内经营者签订独家协议及对其进⾏“不合理的限制”的条款。
《上海市反不正当竞争条例》是与《反不正当竞争法》对应的地⽅性法规。现⾏版本的《上海市反不正当竞争条例》为2011年修正版。在《反不正当竞争法》于2017年和2019年进⾏两次修订后，《上海市反不正当竞争条例》也须进⾏修订和更新。
据PaRR先前报道，上海市⽴法机关——上海市⼈⼤于10⽉9⽇公布《草案》并公开征求意⻅，意⻅征询10⽉24⽇截⽌。
与《反不正当竞争法》相⽐，《草案》增加了有关禁⽌“不当限制选择”的条款。
《草案》第⼆⼗⼆条规定，电商平台经营者不得利⽤服务协议、交易规则⼿段，对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易，进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件。
通⼒律师事务所杨迅律师告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条是对电商平台强迫平台内经营者“⼆选⼀”⾏为的回应。
“⼆选⼀”指的是电商平台强制要求平台内经营者与之进⾏独家交易、不允许平台内经营者与其竞争对⼿进⾏交易的⾏为。
⾦诚同达律师事务所⾼级合伙⼈沙海涛告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条借鉴了《电⼦商务法》第三⼗五条的规定，旨在保护平台内中⼩商家免于受到⼤平台经济上的限制。
⼤成律师事务所⾼级合伙⼈杨春宝表示，除独家协议外，电商平台强制性参加集中促销活动也在《草案》此条规制之列。
杨迅表示，平台⾏为是否构成“进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件”需根据具体情况分析。他指出，应当评估平台是否利⽤了其相对于平台内经营者的优势地位，⼲预了平台内经营者本身的经营活动，甚⾄损害了消费者⾃由选择的权利。
《草案》规定，违反第⼆⼗⼆条规定的，处10万元⼈⺠币（约合14,994美元）以上50万元⼈⺠币（约合74,969美元）以下罚款；情节严重的，处50万元⼈⺠币以上300万元⼈⺠币（约合449,816美元）以下罚款。
数据利益
《草案》的另⼀个亮点是加⼊了有关禁⽌“数据不当获取和使⽤”的条款。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者利⽤技术⼿段获取其他经营者⽹络数据的，不得违反相关法律法规和商业规则、⾏业惯例。使⽤获取的数据，不得损害被获取⽅的合法权益，不得扰乱公平竞争秩序。
杨迅指出，该条规定将数据确⽴为⼀种竞争性利益。
他表示，⽬前关于数据的法律权属并没有明确的法律规定，这是因为单纯的数据不是创造性作品，中国也还没有确⽴“数据库权”的概念。他补充道，在中国⽆法把数据作为知识产权来保护。
但他指出，数据是有经济价值的，数据的收集和维护需要资⾦和⼈⼒成本，因此通过确⽴数据的“竞争性权益”来保护经营者的利益，是现⾏法律框架中的良好尝试。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者获取其他经营者的数据时应当遵循⾏业惯例。
杨春宝表示，这⾥的⾏业惯例包括遵守robots爬⾍协议以及⾏业协会发布的且多数企业认可的⾃律规章。Robots爬⾍协议是⽹站使⽤的⼀项标准，⽤于告知⽹络爬⾍不应访问或抓取⽹站的哪些内容。
杨迅表示，⽬前公认的规则是如果是可以公开访问的数据即可爬取，但不能⽤于竞争⾏业。他举例称，咨询机构可以收集⽤户在⽹站上撰写的评价⽤于分析餐饮业的商业模式，但此类数据不能⽤于创建竞品⽹站。
商业贿赂
《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释，⽽相关条⽂曾引发法律从业者之间的激烈争论。
如PaRR今年7⽉所报道，之前版本的《草案》列出了第三⽅可被视为《反不正当竞争法》第七条（三）项下“利⽤职权或者影响⼒影响交易的单位或者个⼈”的4个具体条件。
之前版本的《草案》规定，第三⽅与交易相对⽅具有管理关系、近亲属关系，或者是交易相对⽅的退休⼈员或与交易相对⽅退休⼈员具有近亲属关系的，可被视为“具影响⼒的第三⽅”。当前版本的《草案》则未包含这⼀具体阐释。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
电商平台二选一行为如何规制？
在反不正当竞争法律框架下，具有市场优势地位的电商平台不得利用服务协议、交易规则等手段强制平台内经营者进行独家交易，或者限制其与其他经营者的正常交易。判断标准在于是否构成不合理限制或附加不合理条件，需综合考量平台是否滥用相对优势地位、是否干预经营者自主经营、是否损害消费者自由选择权等要素。此类行为本质上属于对平台内经营者选择权的剥夺，违背公平竞争原则。n本次上海修订草案专门增加禁止不当限制选择条款，直接回应电商平台二选一行为。通力律师事务所杨迅律师指出，该条款是对平台强迫商家二选一的针对性规制；金诚同达律师事务所沙海涛律师认为，其借鉴了电子商务法立法思路，旨在保护平台内中小商家免于受到大平台经济上的限制。大成律师事务所杨春宝律师补充，除独家协议外，电商平台强制经营者参加集中促销活动也在规制之列。违反该规定将面临十万元至三百万元罚款，情节严重的从重处罚。n实务中，平台在设计服务协议和促销规则时，应当进行合理性评估，避免使用一刀切方式禁止商家多平台经营，尤其不得以屏蔽店铺、降权搜索等技术手段变相施压。执法机关在个案中应结合平台市场份额、商家对平台的依赖程度、消费者可替代选择等因素判断是否违法。若平台内经营者遭遇不合理独家限制，可依据该条款向市场监管部门投诉，或通过司法途径主张相关条款无效并索赔损失。
数据不当获取和使用如何认定？
现行法律未将单纯数据作为知识产权保护，也未确立数据库权概念，但数据的收集与维护需要资金和人力投入，具有经济价值，因此需要通过反不正当竞争路径予以保护。经营者利用技术手段获取其他经营者的网络数据，不得违反法律法规、商业规则和行业惯例；使用获取的数据，不得损害被获取方的合法权益，不得扰乱公平竞争秩序。这体现了将数据视为竞争性利益的保护思路。n上海修订草案新增的数据条款受到律师关注。杨迅律师认为，该条规定将数据确立为一种竞争性利益，是现行法律框架中的良好尝试。杨春宝律师指出，行业惯例包括遵守robots爬虫协议以及行业协会发布且多数企业认可的自律规章。杨迅举例说明，可公开访问的数据原则上可以爬取，但不能用于竞争行业；咨询机构可以收集用户网络评价用于分析餐饮商业模式，但不得利用此类数据创建竞品网站。n企业在收集他人数据前，应审查数据来源的合法性和行业惯例，明确robots协议边界，避免使用绕过技术措施的手段抓取非公开数据。商业使用数据时，需评估与来源方是否存在竞争关系，不得利用数据直接替代原平台的核心服务。被侵权方在维权时，应举证对方违反法律法规、商业规则或行业惯例，并证明自身合法权益受到损害。建议企业建立数据合规管理制度，记录数据获取场景、使用目的和授权链条，以降低反不正当竞争法律风险。
删除商业贿赂第三方解释有何影响？
反不正当竞争法禁止经营者向对交易有影响力的单位或个人进行商业贿赂，此类主体包括利用职权或者影响力影响交易的单位和个人。商业贿赂的核心在于通过不当利益输送获取交易机会或竞争优势，侵害公平竞争秩序。对于有影响力的第三方的具体范围，法律层面通常涵盖交易相对方的管理人员、雇员、近亲属、退休人员以及与交易相对方存在管理或控制关系的主体，但具体认定需结合个案情形。n上海修订草案之前版本曾明确列出四类可被视为有影响力第三方的具体条件，包括与交易相对方存在管理关系、近亲属关系，或者属于交易相对方的退休人员及其近亲属等，该拟议阐释曾引发法律从业者激烈争论。当前版本删除了这一具体列举，三位竞争法律师对此予以关注。删除后，商业贿赂的第三方认定将不再依赖固定标准，而是回归对主体实际影响力的事实判断，这既增加了执法弹性，也提高了个案认定的不确定性。n对于企业而言，删除具体列举意味着合规排查范围需要扩大。除了直接负责交易的人员外，企业还应审查合作伙伴是否因与交易相对方的管理、亲属或退休关系可能施加不当影响。监管部门在认定时会更注重交易实质和影响证据，而非形式上的身份关系。建议企业完善反商业贿赂内部控制制度，对合作第三方开展背景调查，要求其申报利益关联关系，并保留业务洽谈过程中关于独立商业判断的记录，以有效防范商业贿赂合规风险。
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