•法院在缺少“技术手段”证据的情况下作出判决
•律师称虚假刷量行为亦可用《反不正当竞争法》第八条规制
两位律师告诉PaRR，重庆法院近期判决虚假刷量行为违反了修订版《反不正当竞争法》互联网专条（第十二条）的规定，这引发了业界关于缺少证据证明利用“技术手段”的争论。
重庆市第五中级人民法院4月26日作出、7月31日公布的判决结果支持了腾讯在这起不正当竞争纠纷案中针对数推（重庆）网络科技有限公司及其法人代表谭某的诉讼请求。
腾讯诉称，被告利用技术手段提高微信、腾讯视频等腾讯运营的网络产品的浏览量、点击量和粉丝量。被告虚假刷取的流量误导了消费者，侵害了消费者的利益，误导了腾讯以流量统计为基础 的商业判断，也损害了腾讯的商业利益，因此构成不正当竞争。
法院认定被告的行为违反了修订版《反不正当竞争法》第十二条（四）项的规定，并判令被告赔偿腾讯经济损失和合理费用120万元人民币（约合173,370美元）。
第十二条（四）项禁止经营者利用“技术手段”，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破 坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
腾讯的委托诉讼代理人为重庆坤源衡泰律师事务所。数推公司和谭某的委托诉讼代理人为重庆亿安律师事务所。
技术手段
值得注意的是，一审判决书显示，原告和被告均未能举证证明是通过何种“技术手段”来实施涉案不正当竞争行为的。
法院认为，尽管缺少利用“技术手段”的证据，但为故意躲避互联网经营者监管，被告必然会采取互联网领域现有的插入链接或者流量劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，这是不言自明的。
大成律师事务所高级合伙人、TMT行业专业律师杨春宝告诉PaRR，这样“武断”的推论不太有说服 力。
杨春宝表示，如果要适用修订版《反不正当竞争法》的互联网专条，法院应当要求原告举证证明 被告如何在行为上“利用技术手段”，又如何在结果上“妨碍、破坏”原告“合法提供的网络产品或者 服务正常运行”。
杨春宝补充道，在本案中，被告行为并未“妨碍、破坏”原告合法提供的网络产品或者服务的正常运行，原告的的产品或服务均能正常运行；只是被告的行为使其呈现的结果脱离了受众的真实浏览情况，从而产生了误导受众的效果。
杨春宝表示，在本案中适用修订版《反不正当竞争法》第十二条似乎“稍显牵强”。
据PaRR查阅的一份判决书副本，在江苏省常州市中级人民法院审理的一起类似案件中，原告爱奇 艺诉称被告随州市飞流网络科技有限公司在原告视频网站虚增点击量，而被告上海七牛信息技术 有限公司则为飞流公司提供云服务，包括提供子域名等方式为飞流公司的刷量行为提供了掩护和 技术支持。该案的判决于2019年3月26日下达。
为证明飞流公司如何利用“技术手段”实施了不正当竞争行为，爱奇艺的律师提交了飞流公司用来 模拟浏览器活动和增加点击量的挂机软件相关文件，还提交了包括设备指纹（DFP）或用户代理 （UA ）信息在内的与飞流公司相关的后台统计数据及访问数据。
常州中院判决爱奇艺胜诉，裁定飞流公司的行为违反了修订版《反不正当竞争法》第十二条 （四）项的规定，判令飞流公司赔偿爱奇艺经济损失和合理开支共计90万元人民币（约合13万美 元）。
爱奇艺、飞流公司和七牛公司的委托诉讼代理人分别为中伦律师事务所、盈科律师事务所及浙江 垦丁律师事务所。
天册律师事务所互联网不正当竞争领域专业律师姚小娟告诉PaRR，在实践中，被告使用的技术手 段通常“隐蔽”且“不容易察觉”，原告在这方面进行举证非常困难。
姚小娟补充道，民事诉讼中实行优势证据规则，故重庆五中院才会在腾讯诉数推公司案中适用修 订版《反不正当竞争法》第十二条。
虚假宣传
杨春宝指出，在腾讯诉数推公司案中，适用修订版《反不正当竞争法》第八条更加合适。
修订版《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、 误导消费者。
姚小娟指出，修订版《反不正当竞争法》第八条和第十二条在某些方面是重合的，但它们的适用条件不同。
姚小娟补充道，第十二条侧重于规制互联网领域利用技术手段实施不正当竞争的行为，而第八条 重点规制虚假的商业宣传，而不论经营者是否利用了技术手段或者该行为是否发生在互联网领 域。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
虚假刷量行为如何适用反不正当竞争法规制？
①法律概念与规则解释：虚假刷量是指通过网络技术或人工方式虚增产品浏览量、点击量、粉丝量等数据的行为。反不正当竞争法对虚假刷量的规制主要有两类路径：一是互联网专条，针对利用技术手段妨碍、破坏他人合法提供的网络产品或服务正常运行的行为；二是虚假宣传条款，针对经营者进行虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为。两者适用条件不同，前者强调技术手段与妨碍破坏结果，后者不限于技术手段且不要求妨碍运行。②案件事实与实务场景引用：在重庆腾讯诉数推公司案中，腾讯起诉被告利用技术手段提高其产品浏览量等，但原被告均未举证具体技术手段。法院认为被告为躲避监管必然采取技术手段，从而适用互联网专条，判赔120万元。而常州爱奇艺案中，原告通过提交挂机软件、后台统计数据等证据，成功证明被告利用技术手段刷量。两个案件对比显示，技术手段的证据是适用互联网专条的关键，但重庆案中法院采取了推定方式，引发争议。③实务指引与风险提示：对于原告而言，若主张适用互联网专条，应尽力收集被告使用的工具、软件、服务器日志等证据，必要时申请法院调查取证或证据保全。对于被告而言，抗辩可从行为未妨碍、破坏正常运行，或数据虚增不构成虚假宣传等角度展开。同时，当事人也可考虑选择虚假宣传条款作为替代路径，以降低举证难度。律师指出，虚假刷量行为在重庆案中适用互联网专条稍显牵强，选择更契合行为本质的法律依据尤为重要。
为何虚假刷量案中技术手段举证困难？
①法律概念与规则解释：技术手段举证困难源于反不正当竞争法互联网专条要求证明经营者利用技术手段实施行为，并造成妨碍、破坏他人网络产品或服务正常运行的结果。技术手段本身具有隐蔽性、专业性和易篡改性，通常隐藏在代码、协议或后台操作中，原告难以直接获取。民事诉讼遵循优势证据规则，原告需提供证据使法官相信事实存在具有高度可能性，但技术实施细节往往由被告掌控，原告取证渠道有限。②案件事实与实务场景引用：重庆腾讯诉数推公司案中，原告腾讯和被告均未能举证证明通过何种技术手段实施刷量，法院以不言自明为由推定被告必然采取技术手段。专业律师认为该推断较武断，并指出若适用互联网专条，法院应要求原告证明被告行为在客观上如何利用技术手段，以及如何妨碍破坏正常运行。而常州爱奇艺案中，原告通过提交模拟浏览器活动的挂机软件文件、设备指纹、用户代理信息等后台数据，才完成技术手段的举证。两案对比显示，技术手段证据的充分性直接影响适用条款的选择和判决结果。③实务指引与风险提示：原告在起诉前应注重电子数据固定，包括公证网页异常数据、获取服务器访问日志、分析用户行为特征等。可借助第三方技术鉴定机构出具报告，或申请法院责令被告提交相关数据。同时，原告应评估是否有必要主张互联网专条，若技术证据不足，可转而主张虚假宣传，因为该条款不要求证明技术手段，只要证明存在虚假商业宣传即可。被告则需注意保存自身技术方案和数据来源，以抗辩原告的举证内容。
互联网专条与虚假宣传条款有何区别？
①法律概念与规则解释：两者均属于反不正当竞争法规制的不正当竞争行为，但规制角度不同。互联网专条聚焦于互联网领域利用技术手段实施的妨碍、破坏行为，其构成要件包括技术手段的使用和对他方合法网络产品或服务正常运行的妨碍破坏。虚假宣传条款则聚焦于商业宣传内容的虚假性或误导性，不要求行为发生在互联网领域，也不要求使用技术手段，只要欺骗、误导消费者即可。两者在虚假刷量情形下可能存在竞合，但证明对象差异显著。②案件事实与实务场景引用：在重庆腾讯案中，法院采用互联网专条规制刷量行为，但律师指出被告行为并未妨碍、破坏腾讯产品或服务的正常运行，产品均能正常使用，只是流量数据失真，误导受众，因此适用虚假宣传条款更合适。姚小娟律师认为两条在某些方面重合，但适用条件不同：互联网专条侧重技术手段，虚假宣传条款侧重虚假商业宣传。常州爱奇艺案的成功举证技术手段，使得法院适用互联网专条较为顺畅。两案均涉及刷量，但法律适用路径不同，反映了条款间的边界模糊。③实务指引与风险提示：原告选择法律依据时，应首先梳理证据能否证明技术手段及妨碍破坏后果。若证据充分，可主张互联网专条；若证据不足或行为本质是数据造假，可主张虚假宣传条款。法院在审理中应严格审查构成要件，避免以推定方式扩张互联网专条适用范围。当事人还可主张多重请求权基础，由法院择一支持。律师建议，针对虚假刷量行为，虚假宣传条款可能更具包容性，因其不依赖技术细节，更贴合行为误导消费者的本质。
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