通过设立离岸企业，再实现境外上市的“套路”曾被内地房企频频采用。而现在，对民营房企来说，这样做可能会行不通。“据我所知，‘特殊目的公司’（离岸企业）能够得到批复成立的数量很少。”一位外资房地产投资基金负责人对上海证券报表示。
该人士话中所指的“特殊目的公司”，实际上是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。“通过对境内企业设立‘特殊目的公司’的控制，可以达到监管返程投资（将境外筹集的资金投回内地）的目的。”上海和华利盛律师事务所合伙人杨春宝律师解释说。
此前有市场消息称，内地企业特别是民营企业赴港上市的审查力度已有所加大。而对于离岸企业难以获批的“动态”，但有市场人士透露，今年赴港排队等待上市的内地房企中，为数不少的企业属于“有备而来”。“尤其是南方的房地产开发商，可能接触香港资本市场的时间更早，因此有不少早早就成立了离岸企业。”一位外资基金负责人向记者介绍说。相对来说，准备不足的内地房企却可能会面临困境。有投行人士透露，由于“特殊目的公司”的设立批复迟迟没下来，内地一知名房地产民企的赴港上市之路已遇到“障碍”。与外界原本推测的上市进度不同，该企业目前仍然“正在重组之中。”
“对于特殊目的公司的监控，是为了防止部分操作不规范的外资活动。”一港上市企业高层认为。据他介绍，此前，境外资本能够用很少的注册资本金在境内成立一家公司，然后通过在国内向银行贷款等方式进行房地产投资，完全是“四两拨千斤”。但如今，这种“捷径”已经完全走不通了。据了解，国家外汇管理局曾在2005年颁布了“11号文件”和“29号文件”，出台这两项文件的本意，是旨在“维护国际收支平衡，确保跨境资本合规有序流动”，对于境内企业赴境外上市可能因此遇到的问题，外管局还出台了针对上述两份文件的补充文件——《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，但2006年商务部等六大部委联合发布的“10号文”，即《关于外国投资并购境内企业的规定》，其部分条文明显针对了由境内公司或自然人所实际控制的特殊目的公司再返程投资活动。
杨春宝律师指出，只要在外资并购的规定颁布之后运用设立离岸企业的模式操作，就需要按相关规定办理报批和备案的相关手续。他同时表示，对于合理规范的境外投资，内地实质上仍然以鼓励为主，并没有严格禁止。但市场形势的确有所变化，“如今我们只投资已有离岸企业的公司。”一家以稳妥为旨的外资房地产基金负责人表示。“虽然可能只是时间问题，但我们看到的现状是，能够得到批复而成立的企业数量极少。”一位在港上市企业高层称。（本文转载自《上海证券报》2008年1月25日B4版）
相关法律服务
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
特殊目的公司与返程投资指什么？
第一，特殊目的公司通常指境内居民法人或自然人以其持有的境内企业资产或权益，为在境外进行股权融资而直接设立或间接控制的境外企业，其功能是搭建境外持股与融资平台；返程投资则指将境外筹集资金投回内地，涉及外汇管理、外资并购和境外上市等规则，核心要求是跨境资本合规有序流动并防止不规范外资操作。第二，文章提到外资房地产投资基金负责人称特殊目的公司能够获批成立的数量很少，律师杨春宝解释通过特殊目的公司控制可以达到监管返程投资的目的；市场消息称民营企业赴港上市审查力度加大，一家知名房企因特殊目的公司设立批复迟迟未下而上市遇障，仍处于重组之中，外资基金也只投资已有离岸企业的公司。第三，拟采用离岸架构的房企应提前评估特殊目的公司设立批复、外汇登记与外资并购报批备案的时间和不确定性，避免临近申报上市才临时搭建；对已有离岸企业的合作或投资，仍应核查返程投资资金路径和审批文件；合理规范境外投资仍受鼓励，但以规避监管为目的的安排可能面临整改、重组和上市进度延后风险，企业应保留完整审批备案材料并管理好时间表。
民营房企境外上市为何遇阻？
第一，境外上市通常涉及境内权益注入境外主体、特殊目的公司设立、返程投资外汇管理以及外资并购审查等多重环节，规则核心是跨境资本流动合规与外资并购程序正当；企业不能仅凭境外壳公司完成融资，还须处理境内资产权益取得、报批备案、信息披露等事项，审查趋严时批复和备案时间会直接影响上市窗口。第二，文章指出市场消息称内地企业特别是民营企业赴港上市审查力度已有所加大，特殊目的公司获批数量很少；一家知名房地产民企因设立批复迟迟没下来，赴港上市之路遇到障碍，与外界推测不同仍在重组之中；南方房企接触香港资本市场更早，不少早早成立离岸企业，准备不足的房企则可能面临困境，外资基金也只投资已有离岸企业。第三，房企应把监管审批作为上市关键路径管理，提前完成架构搭建、批复与备案，预留重组和补正时间；对拟赴港上市主体核查特殊目的公司控制链、返程投资资金流和外资并购程序，避免历史架构瑕疵引发再次重组；在审查趋严环境下应调整上市时间预期，与中介机构和审批部门保持沟通，不能以四两拨千斤式的小注册资本跨境操作替代合规程序，准备不足者可考虑与已有离岸企业合作或先完成境内重组再申报。
房企设离岸企业上市有哪些风险？
第一，离岸企业上市架构同时受境外证券监管、境内外资并购管理、外汇管理和返程投资规则约束，核心风险在于架构设立与资金回流是否履行报批备案、境内权益注入是否合规、特殊目的公司是否真实服务于境外融资而非规避监管；合理规范境外投资仍受鼓励，但不规范操作可能被要求整改。第二，文章提到外资并购规定颁布后，运用设立离岸企业模式操作需要按相关规定办理报批和备案手续；此前境外资本能够用很少注册资本在境内成立公司，再通过国内银行贷款等方式进行房地产投资，实现四两拨千斤，但该捷径已走不通；特殊目的公司批复数量极少，有房企上市遇障并进入重组，外资基金只投已有离岸企业。第三，企业应尽早规划离岸架构并完成特殊目的公司批复、外汇登记和外资并购备案，避免临近上市才补办导致时间表失控；对已有离岸企业开展尽职调查，重点核查返程投资资金路径、境内资产权益取得和历次变更审批文件；若架构形成于外资并购规定颁布之后而未履行手续，应评估补正、重组或调整上市方案的可行性，同时关注银行贷款资金与资本金混同、虚假外资等合规风险，保留完整交易文件和审批记录以应对审查问询。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
