美国可能会禁止VIE架构公司在美国上市 | 法律桥-上海杨春宝一级律师

据报道，2019年11月14日，美中经济安全审查委员会（US China Economicand Security Review Commission，USCC）向美国国会提交2019年度对华战略竞争建议报告，其建议美国国会应颁布法律，禁止下述情况的中国企业在美国的证券交易所上市：

公司未向美国公众公司会计监督委员会及时提供涉及其中国运营状况的审计工作底稿；
公司的信息披露程序不符合美国和欧盟最佳标准；
公司采用可变利益实体（Variable Interest Entities，VIE）架构；
公司不遵守《公平披露规定》，未将重要信息同时发布给所有投资者。

所谓VIE，即Variable Interest Entities（可变利益实体），是美国标准会计准则FIN46中关于被投资实体的一个术语，是指投资企业持有具有控制性的利益，但该利益并非来自于多数表决权。由于长期以来互联网相关行业、文化娱乐等行业始终禁止或者限制外商投资，而这些公司又难以在境内上市融资，因此，自新浪始，我国众多互联网公司、文化娱乐类公司采用VIE架构进行海外融资及上市，其实质是外商独资公司以“协议控制”的方式，将与其实质关联的内资业务运营公司的资产和业务在境外上市。典型的VIE架构通常是这样的：（1）创业团队在英属维尔京群岛(BVI)或者开曼等地设立一家离岸公司；（2）该离岸公司与VC、PE等股东共同成立一家公司（通常在开曼），作为融资和上市的主体；（3）上市主体通过第三地公司（如BVI公司）在香港设立一家全资控股公司；（4）香港控股公司在境内设立一家或多家全资子公司（WFOE）；（5）WFOE与内资业务运营公司签订一系列协议，实现协议控制目的。

对于VIE架构，中国政府部门始终态度暧昧，一方面默认其存在，另一方面又试图进行规范：

2006年7月13日，当时的信息产业部曾发布《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》，对与协议控制相关的事项提出规范意见。通知指出，一些外国投资者通过域名授权、注册商标授权等形式，与境内增值电信公司规避《外商投资电信企业管理规定》要求，在我国境内非法经营增值电信业务。通知要求境内电信公司不得以任何形式向外国投资者变相租借、转让、倒卖电信业务经营许可，也不得以任何形式为外国投资者在我国境内非法经营电信业务提供资源、场地、设施等条件；并且增值电信业务经营者所使用的互联网域名、注册商标应为其（含公司股东）依法持有。

2011年8月25日，商务部发布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，明确“从交易的实质内容和实际影响”进行判断的原则。该规定第九条规定：“对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。”

2015年版的《外国投资法》(草案征求意见稿)将“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”以及“境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的”均视为外国投资的形式。显然，VIE架构正是上述外国投资形式之一。

但是，2019年发布的《外商投资法》并未对VIE架构作出任何明确规定。而2019年11月1日，司法部、商务部和发展改革委公布的《中华人民共和国外商投资法实施条例(征求意见稿)》，其第三十五条规定：“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。”有论者认为该条规定与VIE架构相关，其实该条规定中的“全资企业”是与需要境外融资的VIE架构格格不入的。

因此，到目前为止，VIE架构在中国法下的合法性仍然处于不明确状态，而其自身的诸多固有风险却始终无法回避。在美国USCC提议禁止VIE架构公司在美国上市的背景下，搭建VIE架构赴境外上市值得三思。而中国的科创板在上市条件、公司的表决机制等方面均有创新规定，值得互联网公司、文化娱乐公司等经营的业务被列入外商投资准入负面清单的公司考虑。

最后编辑于：2020-11-29 15:37

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