案例简介：
上海A电子商务有限公司具有良好的经营模式，并与风险投资商建立了很好的合作关系，而B信息咨询有限公司具有很好的业务能力和业务渠道，是某著名外国公司业务外包商，但公司发展常为资金周转所困。两公司为吸收外商投资和风险投资，经过反复讨论，决定有效整合双方资源，进行吸收合并，并在此基础上与外商合资，然后引入风险投资，真正实现做大做强。
一、 公司合并相关法律问题解析
根据我国公司法的规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。所谓吸收合并就是一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散，其股东成为吸收公司的股东，其资产和债权债务也全部由吸收公司承接。所谓新设合并就是二个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散，其股东成为新公司股东，其资产和债权债务均由新设的公司承接。两种形式各有利弊，采用何种形式取决于合并各方的具体情况。本案中A公司已具有相当的品牌价值，B公司虽然也有一定的品牌价值，但是其业务关系相对单一，且已经就合并事宜与业务伙伴进行了充分沟通，获得其理解与支持。于是双方决定采取吸收合并的形式，即由A公司吸收合并B公司。双方并且就此进行了必要准备。
然而，双方在具体操作时注意到，公司法对于公司合并有一些明确的程序要求，即：公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。也就是说合并至少需要三个月以上的时间。而对于本案而言，时间是决定性的因素，因为外商合作伙伴以及风险投资商已经处于等候状态，而且相关业务也需要公司能尽快完成重组，显然依法合并将丧失商业机会，使得合并的初衷无法实现。考虑到两公司均没有大额债务，在承办律师的建议下，两公司决定在获得债权人谅解的前提下进行业务合并，即将B公司的主要业务先行注入A公司，同时A公司收购B公司与主要业务相关的资产，收购对价作为B公司股东入股A公司的出资。这样，两公司迅速完成了重组。
二、 与外商合资相关法律问题解析
本案中两公司均为自然人设立的民营公司，而我国法律并不允许境内个人与外商进行合资或者合作。为此，相关各方曾经讨论过以公司作为中方与外商合资的方案，好在国务院相关主管部门在此期间出台了外资并购内资企业的规定，允许成立一年以上的民营企业的自然人股东成为并购后的中外合资企业的中方。因此，成立一年就成为本案的关键，本案中两公司均成立一年以上，但如果采取新设合并形式，则不能满足法定条件。这也是选择吸收合并的另一原因。
本案中，中方股东希望外商出资只占合资公司注册资本的20%，外商对此也没有异议。他们试图以此简化设立程序。而事实上，无论外商出资比例如何，均应经过外经贸主管部门的审批程序，然后方可向工商局办理变更登记。只是外商出资比例没有达到25%就不能享受外商投资企业待遇。需要经过相同的设立程序，却不能享受外商投资企业待遇，显然不符合各方的最大利益，在承办律师的建议下，各方同意外商增加出资以占注册资本的25%。
三、 风险投资相关法律问题解析
风险投资的介入有两点是共性问题，一是优先股的设定，二是退出机制。我国公司法中只有普通股的法律地位，没有优先股的法律地位，这主要是因为公司法立法时我国尚处于经济转型期，尚没有成熟的经验可资参考。在实践中，无论是公司主体，还是执法机关或者司法机关对于优先股均逐渐采取了接受的态度。因此，在本案中，设置优先股也是顺理成章的事。
风险投资的退出模式各式各样。在本案中，我们根据各方意愿，设计了在一定条件下实行管理层收购的模式，即在事先设定的条件成就时，由管理层以商定的价格计算方法收购风险投资商的股权。此方案既为风险投资商设计了退出方式，也为管理层设计了激励机制，为公司的持续发展提供了制度保障。
本文发表于《科技创业》2005年8、9月号
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
吸收合并与新设合并如何选择？
吸收合并与新设合并的核心区别在于存续主体与解散方式。吸收合并中，目标公司解散，其资产、债务、股东全部由吸收公司承接，存续公司保持原有法律主体资格；新设合并则是各方均解散，新设公司整体承接所有权利义务。实务中，选择时需重点考量品牌价值、股东结构、业务连续性及程序时效。若一方已具备品牌优势或特定资质（如成立年限满足外资准入条件），吸收合并可保留该主体，避免资质重新申请。但需注意，公司法对合并有严格的债权人保护程序：作出合并决议后须在10日内通知债权人，30日内至少公告三次（现行法律已简化，但实务中仍应履行通知义务），债权人有权要求清偿债务或提供担保，否则不得合并，通常耗时至少三个月。若时间紧迫且公司无大额债务，可考虑变通为业务合并与资产收购相结合，如案例中两公司通过收购主要业务资产、以对价作为股东出资的方式，绕开法定合并程序。但此变通方式需注意：一是需取得债权人谅解，避免因债务转移引发纠纷；二是资产收购需评估作价，确保出资公允；三是股东出资变更需符合公司法关于非货币出资的评估与验资要求。常见争议焦点包括：债权人是否同意合并或债务承担方案、资产收购对价是否真实反映公司价值、原股东在新公司中的股权比例是否公允。建议在合并前充分披露债务情况，与债权人达成书面协议，并聘请专业机构进行审计评估，以降低后续争议风险。
中方自然人如何与外商合资设立企业？
根据现行外资准入与公司登记规定，中国境内自然人（非在境外设立的公司）直接与外商合资设立企业，在早期法律中受限，但后续政策逐步放开。核心要点是：若中方为自然人，需以其名义设立并运营一年以上的内资公司作为合作主体，或依据外资并购规定，允许成立一年以上的内资公司自然人股东在其股权置换后成为合资企业中方股东。这一“一年以上”要求旨在防止自然人通过空壳公司规避外资准入审查。实务操作中，需注意：第一步，确认中方自然人设立的公司是否存续满一年，经营范围是否与合资项目相关；第二步，合资合同与章程应明确中方股东身份为自然人（而非公司），并办理外资主管部门审批（无论外商出资比例高低，均需审批）；第三步，若外商出资比例低于25%，将无法享受外商投资企业税收优惠（如“两免三减半”），但审批程序与25%以上比例相同。因此，建议各方尽量将外商出资比例设定为25%以上，以最大化利益。常见风险点：一是中方自然人未能证明其出资来源合法（如个人资产与公司资产混同）；二是合资企业设立后，若中方自然人股东变更，需重新报批；三是外资准入负面清单限制行业（如教育、互联网等）需额外审查。争议焦点往往集中在：中方自然人是否满足“成立一年以上”的起算时点（以营业执照签发日为准）、外商出资是否及时到位、以及未达25%比例时企业能否享受地方性扶持政策。建议在协议中明确约定出资时间表、违约责任，并提前咨询当地商务部门关于审批材料的具体要求。
风险投资中优先股与退出机制如何设计？
风险投资（VC）引入公司时，优先股设计与退出机制是两大核心法律问题。优先股通常赋予风险投资人在分红、剩余财产分配、表决权等方面的优先权利，但我国公司法最初仅规定普通股，未明确优先股的法律地位。实践中，自2013年国务院开展优先股试点后，上市公司和非上市公众公司均可发行优先股，但有限责任公司仍缺乏直接规定。实务中，可通过公司章程或股东协议中约定“类优先股”条款，如约定特定股东享有固定分红比例、优先清算权、反稀释条款等，但需注意：该约定不得违反公司法关于股东权利平等的基本原则（如强制分红可能被认定无效）；且优先股不能突破“同股同权”的强制性规定（如表决权与出资比例严重不符）。为增强效力，建议将条款写入公司章程并经全体股东一致同意，同时取得工商登记部门的认可（部分地区允许章程备案特殊条款）。退出机制方面，常见方式包括：IPO、股权转让、公司回购、管理层收购（MBO）。案例中设计了管理层收购模式：预设触发条件（如业绩未达标、上市失败等），由管理层按约定价格计算公式（如基于净资产或市盈率）收购VC股权。此模式优势在于：一是为VC提供可预期的退出路径，避免长期套牢；二是激励管理层努力经营以实现业绩目标。设计时需注意：回购价格应合理公允，避免过高或过低被认定为显失公平；管理层收购资金需来源合法（不能挪用公司资金）；若公司净资产为负，回购可能无法执行。常见争议焦点：优先股股东是否享有强制分红权（法院通常不支持强制分红，但可约定累积优先股）；回购条件是否成就的判断标准（如“业绩未达标”需有明确财务指标）；管理层收购是否构成关联交易需股东会特别决议。建议在协议中细化触发条件、计算方式、争议解决机制，并聘请专业律师审核条款与公司法的兼容性，防止因条款无效导致退出失败。
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