私募基金行业近期监管动态（2018年9月）

1. 《商业银行理财业务监督管理办法》（下称“理财新规”）对私募基金行业的影响

2018年9月26日，银保监会发布理财新规。该规定不仅对商业银行理财业务进行了规范，而且将在很大程度上影响银行理财产品（下称“理财产品”）进行私募基金投资的行为。该等影响主要体现在：

（1）将非持牌金融机构系私募基金列入理财产品投资负面清单

不持牌则不能投，除非银保监点头。依据理财新规[1]，理财产品不得投资于非持牌金融机构发行的产品或管理的资产。那么，私募基金管理人是否系“持牌金融机构”呢？关于这个问题，虽然暂无明确的法律指引，但证监会新闻发言人张晓军在2014年3月曾公开表示：私募基金管理人登记不属于行政许可事项，中国证券投资基金业协会（下称“协会”）为已登记私募基金管理人机构颁发登记证书，只是对私募基金管理人及机构履行完登记手续给予实施确认，不意味对私募基金管理人实行牌照管理。此外，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》[2]，设立私募基金管理人不设行政审批。因此我们理解，私募基金管理人并非持牌金融机构。而理财新规禁止理财产品投资于非持牌金融机构发行的产品或管理的资产，也就意味着将非持牌金融机构系私募基金管理人发行或管理的产品列入理财产品投资负面清单。不过，与此前的征求意见稿相比，理财新规正式稿中添加了“银保监会另有规定的除外”的表述，杨春宝律师团队认为，该但书的添加为监管层适时调整政策口径保留了空间，不排除其会在未来对真正有实力的私募基金管理人（包括但不限于资产规模较大，具备较强的募资能力，以及风控体系较为完善的私募机构）（下称“实力私募机构”）抛出橄榄枝的可能性。

（2）私募基金管理人不在理财产品的“委外”或“投顾”机构之列

委外、投顾能否做，还得银保监认可。依据理财新规[3]，商业银行的理财投资合作机构（下称“合作机构”）包括但不限于理财产品所投资资产管理产品的发行机构、委外机构以及投顾机构等，并且，合作机构应系持牌金融机构或银保监会认可的其他机构。虽然从目前看来，理财新规将私募基金管理人排除在了理财产品委外机构和/或投顾机构的名单之外，但杨春宝律师团队认为，“银保监会认可的其他机构”中应大概率包含实力私募机构。

2. 关于加强私募基金信息披露自律管理相关事项的通知（下称“通知”）

报告披露须及时，异常公示方远离。协会于2018年9月30日在其微信公众号上发布通知，要求私募基金管理人按时履行信息披露义务。自通知发布之日起，未按时[4]在协会信披系统备份各期报告累计达两次的私募基金管理人，协会会将其列入异常机构名单并按照异常私募机构公示制度进行处理；并且，自2018年11月1日起，在未按要求履行信息披露义务的私募基金管理人完成相应整改之前，协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。

3. 协会会长的致辞和讲话

• 协会会长洪磊在“私募股权投资基金与国家科技创新峰会”上的致辞

创新发展私募帮，信义义务不可忘，税收法定须坚持，税率适用应区分。2018年9月10日，第20届中国国际投资贸易洽谈会私募股权投资基金与国家科技创新峰会在厦门举办。协会会长洪磊在该峰会上以“私募股权与创业投资基金的作用与发展”为题致辞。洪会长认为，从大国竞争和创新发展的根本需要出发，应当把创新资本形成作为首要目标，推动现代金融体系建设，而私募基金是创新资本形成的重要载体。信义义务是私募基金健康发展的基石，基金管理人、托管人和相关服务机构应当忠实于投资者利益，恪尽谨慎勤勉之责。他还提到，税收制度是私募基金健康发展的保障，应当坚持税收法定原则，在私募基金税收征管过程中，应当明确区分作为管理人的合伙企业和作为基金产品的合伙企业，依合伙企业不同收入的性质，准确适用税种和税率。

• 协会会长洪磊在首届“中小投资者服务论坛”上的讲话

加强自律管理+完善投诉机制+开展投资者教育+落实信义义务=维护投资者合法权益。洪会长在首届“中小投资者服务论坛”上的讲话中指出，维护投资者合法权益是协会的首要职责，协会需要通过建立健全自律管理制度，不断完善投诉处理机制，以及多渠道多角度开展投资者教育保护工作来实现这一目标。不仅如此，协会还要围绕落实信义义务来加强投资者保护工作，具体说来，应推动《基金法》成为统领资管行业的根本大法；积极行使协会职责，完善落实信义义务的自律规则体系；以及弘扬行业信义文化，加强投资者教育和保护。

此外，协会还于2018年9月26日在其官网和微信公众号上发布《关于失联私募机构最新情况及公示第二十四批疑似失联私募机构的公告》（下称“公告”）称，截至2018年9月25日，协会已将承辉宏（北京）资产管理有限公司等489家机构列入失联公告名单，并在协会官网予以列示，其中有157家机构已被注销登记，有10家机构已自行申请注销登记。此外，协会在自律核查工作中发现19家疑似失联机构，如该等机构于公告发出后5个工作日内仍未与协会联系，将被认定为失联机构并按“失联（异常）”私募机构公示制度等规定进行处理。

作者简介

杨春宝律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人。执业23年，系上海最早的70后高级律师。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，多次荣获Finance Monthly“中国TMT律师大奖”和“中国并购律师大奖”等大奖，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，具有上市公司独立董事任职资格，系复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师，大成上海办公室TMT业务组牵头人。出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》《私募股权投资基金风险防控操作实务》等13本专著。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金， TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn

孙瑱律师，北京大成（上海）律师事务所律师。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮：sun.zhen@dentons.cn

[1] 《商业银行理财业务监督管理办法》第三十五条

商业银行理财产品可以投资于国债、地方政府债券、中央银行票据、政府机构债券、金融债券、银行存款、大额存单、同业存单、公司信用类债券、在银行间市场和证券交易所市场发行的资产支持证券、公募证券投资基金、其他债权类资产、权益类资产以及国务院银行业监督管理机构认可的其他资产。

第三十六条第三款

商业银行理财产品不得直接或间接投资于本办法第三十五条所列示资产之外，由未经金融监督管理部门许可设立、不持有金融牌照的机构发行的产品或管理的资产，金融资产投资公司的附属机构依法依规设立的私募股权投资基金以及国务院银行业监督管理机构另有规定的除外。

[2] 《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条第二款

设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。

[3]《商业银行理财业务监督管理办法》第四十八条（理财投资合作机构管理）第二款

本办法所称理财投资合作机构包括但不限于商业银行理财产品所投资资产管理产品的发行机构、根据合同约定从事理财产品受托投资的机构以及与理财产品投资管理相关的投资顾问等。理财投资合作机构应当是具有专业资质并受金融监督管理部门依法监管的金融机构或国务院银行业监督管理机构认可的其他机构。

[4]私募股权（含创业）投资基金2018年半年报备份截止日期及私募证券投资基金2018年第三季度季报备份截止日期均延长至2018年10月31日。