A公司系国内合资的有限责任公司，公司注册资本为人民币100万元，股东及出资额为：股东B出资人民币50万元，持有50%股权；股东D和E分别持有40%和10%的股权，三股东均为国内自然人。
2008年4月1日，澳大利亚自然人 C与B签订《股权转让协议书》一份，双方约定：“一、C以总价人民币120万元收购B持有的A公司的50％股份；二、C在协议签订45天内向B支付人民币120万元现金；三、B还应在协议签订21天内向C提交B所购买的相关设备资产的转让清单（附表一）。附表一由C与B于同日签名确认，列明相关设备名称、型号、购置金额、原购单位等。然而，在该《股权转让协议书》签订后，A公司并未因此召开股东会，亦未办理股权转让的审批手续。
2008年4月20日，B出具《资产所有权转让书》，内容为：“兹有B将其所购买的相关设备资产（具体名称及价值如附表一）的所有权转让给C。”该《资产所有权转让书》之附表内容与《股权转让协议书》附表内容相同。A公司先后三次向B汇款共计人民币120万元，同时，A公司出具《证明》一份，确认上述钱款为C个人所有。现C因个人经济原因希望终止股权转让协议，遂以A公司未召开股东会，也未办理股权转让的审批手续为由请求B返还全部股权转让款。请问：B是否应当向C返还股权转让款？
从你的描述看，B向C转让其持有的A公司50%的股权，因C是澳大利亚自然人，因而这不是简单的股权转让，其实质是外资并购行为。一般情况下，内资企业的股东向国内投资者转让股权，只要办理了法律及公司章程规定的内部手续（如其他股东过半数同意及放弃优先购买权等），其签订的《股权转让协议书》自签订之时即生效。而B向澳大利亚自然人C转让股权，A公司将因此变更为中外合资经营企业，因而，这一股权转让行为在法律上被界定为外资并购。外资并购需经审批机关批准，并购双方签署的股权转让协议应以审批机关批准为生效条件。
在本案中，B向C转让其持有的A公司50%的股权，首先应当按照公司法的规定取得其他股东过半数的同意，同时，其他股东还有优先购买权。在实践中，如果其他股东过半数同意该股权转让且放弃行使优先购买权，公司应当召开股东会并形成决议。在此前提下，A公司应当向审批机关（当地的外商投资主管部门，一般为商务局或类似机构）申请将内资公司变更为中外合资经营企业。因而，不仅B应当与C签订股权转让协议，C还应与其他股东签订合资合同，同时，须修改公司章程，并准备其他相关文件。只有审批机关批准后，B与C签订的《股权转让协议书》才生效，A公司还必须在领取批准证书后30天内办理工商变更登记手续。
在本案中，由于A公司并未召开股东会，也未办理股权转让的审批手续，因此，B与C签订的《股权转让协议书》尚未生效，其能否生效还需根据审批机关的审批结果确定。如果B能够促使A公司完善相关手续，尽快办理股权转让的审批和登记手续，则无需向C返还股权转让款。如果B不能促使A公司在合理期限内办理股权转让的审批和登记手续，则B与C签订的《股权转让协议书》仍未生效，我国合同法对于当事人履行未生效合同的法律后果未作出规定，一般可以比照适用无效合同的相应规定，即合同当事人应返还根据合同已取得的财产。因此，在此情形下，B应当向C返还股权转让款。
需要指出的是，在本案中，不仅股权转让手续存在诸多问题，而且对于股权转让的认识也存在误区。股东在出资后所形成的资产属于公司所有，而非属于股东所有，股权转让只是公司股东的变更，并不发生公司资产的转移。因此，B将所谓的其所购买的相关设备资产的所有权转让给C的说法是错误的。(本文载于《科技创业》2009年第3期)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
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