甲公司于2006年初由A公司、B公司、C公司、D公司、E公司共同投资设立，其中B公司出资最多，占40％的股份。甲公司成立后一直由B公司负责经营，经营期间从未向其他股东通报经营状况，也从未分配过红利。2007年底，甲公司被工商局吊销营业执照。2008年初，A公司向当地人民法院起诉要求B公司履行对甲公司的清算义务，法院判令对甲公司进行清算，但是，B公司拒不履行生效判决，没有组织清算组对甲公司进行清算。现A公司了解到，在甲公司刚刚成立之时，B公司就利用其经营甲公司的便利，侵占甲公司资金100万元。请问，A公司是否有权在B公司不组织成立甲公司清算组的情况下，提起诉讼，要求B公司赔偿损失？
根据您所述，B公司作为甲公司股东，侵占甲公司资金，其侵害的对象是甲公司，应当由甲公司起诉B公司。但是，甲公司在B公司的控制之下不可能提起该诉讼，而甲公司利益受损，最终损害的是包括A公司在内的其他股东的利益。对此，公司法赋予股东在一定条件下提起股东代表诉讼的权利。
自2006年1月1日起施行的《公司法》第一百五十二条对“股东代表诉讼”作了具体的规定，其中他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼。监事会或者监事、董事会或者执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这里的“他人”可以理解为公司的股东和公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人员以及公司之外的其他任何自然人、法人或其他组织。
B公司侵占甲公司资金，A公司作为股东，原本可以按照公司法规定的程序书面请求监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼，在监事会或者监事、董事会或者执行董事不起诉的情况下，可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。然而，我们注意到甲公司事实上已被工商行政管理机关吊销营业执照，并经人民法院判决由其股东对其进行清算。根据《公司法》的规定，清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。据此，甲公司的董事会或监事会已不能再对外行使相关职权，包括代表公司行使起诉权。该公司的股东在发现公司利益受到他人损害发生损失的情况下，通过书面请求监事会或董事会提起诉讼寻求救济已无实际意义和可能，而甲公司清算组又未成立，因而，通过甲公司内部救济途径无法实现该公司的权益救济，在此情况下，公司的股东A公司以自己的名义直接提起诉讼，为甲公司请求利益保护，符合股东代表诉讼的立法精神，因此，在此种情况下，股东A公司可以直接提起股东代表诉讼起诉B公司，以维护甲公司的合法权利。
当然，在法院已经判令清算甲公司，而B公司不组织成立甲公司清算组的情况下，A公司也可以通过适当的程序自行或者联合其他股东共同组织甲公司清算组进行清算，并在清算过程中起诉B公司，或者可以申请人民法院指定有关人员组成甲公司清算组进行清算。
(本文载于《科技创业》2008年第9期)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
公司被吊销执照后股东能否直接起诉？
在清算组未成立且内部救济无法实现时，股东可直接提起股东代表诉讼，符合立法精神。
股东代表诉讼的前置程序是什么？
股东需先书面请求监事会或董事会起诉，若被拒或三十日内未起诉，或情况紧急，可自行起诉。
控股股东侵占公司资金应如何处理？
控股股东侵害公司利益，公司可起诉；若公司怠于行使权利，其他股东可依法提起股东代表诉讼。
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