私募基金行业法律动态（2022年12月/总第58期）

一、杨春宝律师团队法律服务动态

1、杨春宝律师团队助力浦东引领区基金出资13亿元认购长三角二期基金份额

近日，长三角二期基金完成首期募集，杨春宝律师团队代表浦东引领区产业发展基金投资该基金。该基金由国方资本管理，杨律师团队受浦东引领区基金的委托，对国方资本以及拟设的长三角二期基金进行了全面法律尽职调查，同时，参与该基金的有限合伙协议（LPA）及附属协议（SL）的谈判。长三角二期基金目标规模100亿元，其中浦东引领区基金出资13亿元。

2、杨春宝律师团队助力宝武绿碳基金投资某世界领先的液态食品装备“交钥匙工程”供应商

近日，宝武绿碳基金与某世界领先的液态食品装备“交钥匙工程”供应商达成协议，向其增资2亿元。杨春宝律师团队助力宝武绿碳基金完成该笔投资。基于投融资双方各种考虑，本次投资必须在基于合规前提下在较短的周期内完成。杨律师团队接受委托后，克服疫情严格防控与突然放开造成的种种负面影响，参加了超高强度的法律尽职调查、股份认购协议及附属协议的谈判。

二、基金业协会各类公告和报告

中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）于2022年12月9日发布公告称，现有重庆正银广惠股权投资基金管理有限公司等27家私募基金管理人存在异常经营情形，且未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书，协会将注销该27家机构的私募基金管理人登记，并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。

协会于2022年12月13日发布《基金管理人绿色投资自评估报告（2022）》称，2021年7月，根据《绿色投资指引（试行）》要求，协会面向资产管理类会员机构开展了第四次自评估调查。本次自评估调查共获得有效样本712份。其中，收到私募证券基金管理人有效问卷320份，私募股权基金管理人有效问卷327份。就私募证券基金管理人而言，在绿色投资战略管理方面，有55家机构将“绿色投资”明文纳入公司战略，其中31家机构向投资者披露绿色投资战略；在绿色投资制度建设方面，23家机构表示已同时具备绿色投资研究、绿色表现评价和环境风险监控处置能力；在绿色投资产品运作方面，10家机构共发行10只以绿色投资为目标的产品。就私募股权创投基金管理人而言，在绿色投资战略管理方面，有90家私募股权机构将“绿色投资”明文纳入公司战略，其中，65家机构向投资者披露；在绿色投资制度建设方面，214家私募股权机构开展绿色投资研究，分别有55家、36家和22家建立了正面、负面和“正面+负面”绿色表现评价方法，分别有65家、70家和39家建立了环境风险监控机制、应急处置机制和“监控+应急处置”机制；在绿色投资产品运作方面，44家私募股权机构发行过合计70只以绿色投资为目标的产品。

协会于2022年12月30日发布公告称，现有天津天信股权投资管理有限公司等9家管理人不能持续符合管理人登记要求，协会将注销该9家机构的私募基金管理人登记，并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。

三、协会新规

1. 《私募投资基金登记备案办法（征求意见稿）》

协会于2022年12月30日发布《私募投资基金登记备案办法（征求意见稿）》（“意见稿”）及配套指引，并向社会公开征求意见。意见稿系对2014年1月发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（“试行办法”）进行的修订，并拟将试行办法更名为“私募基金登记备案办法”。具体而言，意见稿对试行办法的主要修改体现在以下几个方面：第一，明确“依法合规、公开透明、便捷高效”的登记备案原则，强调“卖者尽责、买者自负”的私募基金行业本源；第二，明确管理人登记标准，并适度提高规范要求；第三，明确私募基金“募、投、管、退”全生命流程制度安排，并对创投基金进行明确界定；第四，增设“信息变更和报送”专章，强调持续信息披露和报送义务；第五，加强全流程自律管理，进一步丰富自律管理手段。

此外，意见稿还有3份配套指引，分别针对私募基金管理人的基本经营要求（“1号指引”）、股东/合伙人/实际控制人（“2号指引”）、法定代表人/高管人员/执行事务合伙人及其委派代表（“3号指引”）。其中，1号指引对私募基金管理人在主体资格、名称、经营范围、资本金、高管持股、财务状况、经营场所、人员、内控制度、应急预案、商业计划书、禁业方面提出了明确、具体的要求，并规定了私募基金管理人不得从事的冲突业务，私募证券基金管理人外资持股比例事项，以及，私募基金管理人在协会登记备案电子系统的账户被锁定的情形。2号指引对私募基金管理人在出资架构方面、股东/实控人构成方面（上市公司、金融机构股东/实控人有具体要求和限制；资管产品不得成为实控人，且有持股比例限制；冲突业务出资人的持股比例限制）提出了要求；对意见稿中不得担任管理人“董监高”和执行事务合伙人及其委派代表的情形进行具体阐述；明确了公司型、合伙型、国资、外资私募基金管理人的实控人认定标准，对共同实控人、无实控人的情形加以规定；分别对证券、股权基金管理人实控人提出了具体要求；明确变相转移实控权的情形；对应披露的关联方和冲突业务关联方加以明确。3号指引明确了证券、股权基金管理人高管人员的要求，包括法定代表人/执行事务合伙人工作经验，负责投资的高管人员业绩，以及对合规风控负责人的具体要求，还明确了静默期、高管人员兼职和不得挂靠等事项。

2. 《中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法》

协会于2022年12月30日发布《中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法》。实施办法分为总则，措施类型，裁量因素，实施程序，纪律处分的复核，送达、回避和公示，以及附则共计七章49条。值得一提的是，实施办法用了近一半的条款（第17条至第38条共计22条）对实施程序进行了重点规定。具体而言，实施程序共分为立案与检查、自律管理措施的实施程序和纪律处分措施的实施程序三小节内容。立案与检查小节对违规线索来源、立案条件、处理结果，以及不适用立案程序的情形等内容进行了规定。自律管理措施的实施程序小节介绍了几种自律管理措施，包括：谈话提醒、书面警示、要求限期改正，增加内部合规检查次数，以及要求参加合规教育等措施。纪律处分措施的实施程序则明确了纪律处分事先告知书应载明的主要内容，自律管理对象的救济权（申辩权和举行听证权，以及听证程序），以及纪律处分决定书应载明的主要内容等。

四、监管动态

近期，协会党委委员、副秘书长黄丽萍在2022中国股权投资发展论坛上讲话时指出：长期资金（包括社保基金、企业年金、保险资金和信托资金等）与私募股权基金的合作基础日益稳固，应积极构建长期资金与私募股权行业相互支撑的可持续生态，此外，还应以行业高质量发展开辟与长期资金合作新空间。

五、典型判例

1.在案涉投资决定系案涉基金投委会表决通过，且基金投资者无法证明案涉基金执行事务合伙人在案涉投资项目的资金投出及投后管理过程中存在明显过错的，则无法认定案涉基金管理人存在怠于履行案涉基金执行事务合伙人职责的行为

案件：甘肃科技投资集团有限公司、青岛圆融金融投资有限公司等侵害企业出资人权益纠纷【(2022)鲁民终1882号】

主要事实：2017年10月，甘肃科投公司与青岛圆融公司、甘肃低碳产业科技发展投资基金管理中心（有限合伙）签订《甘肃低碳产业科技发展投资基金（有限合伙）之合伙协议》，协议中约定全体合伙人共同设立甘肃低碳基金。甘肃科投公司等三家公司系有限合伙人；青岛圆融公司、甘肃低碳产业科技发展投资基金管理中心（有限合伙）系普通合伙人。青岛圆融公司担任执行事务合伙人。2017年11月，甘肃低碳基金投资决策委员会形成决议，向巨鹏食品公司投资3000万元；同日，甘肃低碳基金与张琇灵就目标公司巨鹏食品公司签订《股份转让协议》及《股份转让协议之补充协议》。2017年11月14日，甘肃低碳基金投资决策委员会形成决议，向暴风统帅公司投资1亿元。2021年11月，甘肃科投公司向青岛圆融公司发送函件，要求青岛圆融公司对张琇灵的借款采取相应法律行动，进行清收等。2021年11月，甘肃科投公司向青岛圆融公司发送函件，要求青岛圆融公司采取相应法律行动，向暴风控股公司及冯鑫提出向甘肃低碳基金履行还款及担保义务等主张。2021年12月，甘肃科投公司向一审法院提起诉讼，认为青岛圆融公司作为执行事务合伙人，怠于行使执行事务合伙人权力，侵犯了甘肃科投公司作为合伙人的合法权益，故要求青岛圆融公司向甘肃低碳基金进行赔偿。一审法院判决驳回甘肃科投公司的诉讼请求，甘肃科投公司不服提出上诉。

裁判观点：二审法院认为甘肃科投公司应举证证明青岛圆融公司存在怠于履行执行事务合伙人职责的行为。案涉两笔投资是青岛圆融公司根据甘肃低碳基金的投资决策委员会的决议所进行的投资，且甘肃科投公司所委派的投资决策委员会委员也在决议中签字同意，并且，没有证据证明案涉两笔投资超出协议方向及经营范围，应当由合伙人大会审议并作出决议。对于青岛圆融公司是否怠于及时主张债权的问题，案涉两笔投资到期后，青岛圆融公司采取了适当的催要、协调展期等措施，之所以未对案涉两笔投资提起诉讼，系其基于诉讼成本等综合考虑，甘肃科投公司并不能证明青岛圆融公司存在主观过错。故，本案现有证据不足以证实青岛圆融公司存在怠于履行执行事务合伙人职责的行为，也即甘肃科投公司无法证明青岛圆融公司在案涉两笔投资款的投出及投后管理过程中存在明显过错。

2.基金投资者与基金管理人之间并非借贷关系，并且，基金投资者的可分配收益在基金完成清算之前尚未确定（即其对管理人的债权无法确定），因此基金投资者无权行使债权人代位权来主张案涉基金对第三方的债权

案件：刘鲁与北京利华镇元科技有限公司债权人代位权纠纷【(2022)京03民终10389号】

主要事实：2018年5月，刘鲁与华镇公司、上海银行股份有限公司北京分行签订《基金合同》，约定：刘鲁投资华镇公司管理的国企混改1号收益权私募基金。本基金全部财产用于受让利华公司所合法持有的合伙企业16%的有限合伙份额收益权，进而间接持有中车公司0.5792%的股权收益权。2019年9月，利华公司向刘鲁出具《国企混改1号收益权私募基金客户认购份额确认函》，证明刘鲁于2018年5月认购本基金，投资金额占比本基金募集总额2.5%，进而间接拥有中车公司0.0289%的股权收益权。另，由利华公司向华镇公司出具的《有限合伙份额收益权转让及回购承诺函》载明：我司承诺到期回购贵司所持有的有限合伙份额收益权。此后，华镇公司未向利华公司主张回购。刘鲁遂以华镇公司怠于向利华公司主张到期债权为由，向一审法院起诉请求，要求利华公司向刘鲁支付投资款本金和投资收益。一审法院判决驳回刘鲁的全部诉讼请求。刘鲁不服提出上诉。

裁判观点：二审法院认为本案二审争议焦点为刘鲁是否有权行使债权人代位权。刘鲁于本案中向利华公司行使债权人代位权，前提是刘鲁对华镇公司存在合法有效的到期债权，且该债权需确定。刘鲁与华镇公司签订的《基金合同》多处揭示基金投资的相关风险，亦约定了基金收益的不同方案，且并无华镇公司对刘鲁保本保收益的承诺和约定。刘鲁以此为由主张其与华镇公司之间形成借贷关系，依据不足。其次，涉案基金现已到期，但并未进行清算，刘鲁作为投资人的可分配收益并未确定，其对华镇公司的债权并未确定。故刘鲁于本案行使债权人代位权，要求利华公司向其支付投资款本金及投资收益，于法无据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。