商标民事纠纷中类似商品的判断标准(2003)

关键词：商标民事纠纷 类似商品 认定规则

知识产权纠纷之所以被人们普遍认为难度大、争议多，原因之一在于各项权利在范围上均不同程度地存在着“模糊区”， 如专利权中的“等同技术”，版权纠纷中对作品“独创性”认定。在商标民事纠纷中，商标权被人为划定成“禁”（禁用权）与“行”（专用权）的不一致。在“行”的方面，权利的效力仅及于核准注册的商标和核定使用的商品或服务（商标法第五十一条），但在“禁”的方面，商标权人有权禁止他人未经许可在类似的商品或服务上使用近似的商标（商标法第五十二条第（一）项）。这里的类似商品、类似服务和近似商标就成了商标侵权判定中的“模糊区”。
2002年10月12日最高法院公布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“商标法解释”），对类似商品、类似服务和近似商标的含义及判断标准等问题作出了具体规定，在规范意义上明确了认定的标准和方法，很大程度上缩小了这一“模糊区”。但笔者从近期各地法院的裁判情况中看到，实践中一些法院对有关问题依然存有不同理解，以至于就基本相同的案件事实，不同法院的判决却截然相反。尤其是在对类似商品 判断上的分歧，已给司法裁判带来了较大的不确定性。有鉴于此，本文作者在对相关问题进行初步探讨后，结合实践中的判例和国内外的立法情况提出一些个人观点，并期待得到学界同仁的指正。

一、商标民事纠纷中“类似商品”的法律属性

《商标法解释》第十一条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。依据这一法定定义，笔者认为，在商标民事纠纷中判断类似商品首先应明确以下几个问题：
1、类似商品判断属于个案的事实问题
认定事实和适用法律是司法裁判的两个基本工作。通常情况下，事实问题和法律问题的差别是显而易见的，但在类似商品判断问题上却似乎显得不那么界限清晰。某法院的一份判决就认为：“类似商品的判断是商标授权审批及审理商标侵权案件中的一个重要问题，为了保证法制的统一，宜由权威部门作出统一认定。实践中，判断类似商品一般首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门作出的规定或批复…。
在笔者看来，以上观点就混淆了个案事实和法律适用的区别。类似商品的判断同驰名商标的认定一样，虽然在法律上规定了一系列的判断标准和要素，但说到底是一个事实问题，需要具体案情具体分析。与驰名商标一样，类似商品也是一个相对动态的概念，过去认为“类似”的商品，现在和将来并不一定同样地“类似”，反之亦然。严格地讲，商品的类似并不是由法官适用某个规范性文件而得出的结论。换句话说，类似商品作为一项案件事实不是“统一认定”的结果。个案中商品类似的结论应由相关公众作出评判，是相关公众客观存在的“一般认识”。法律上所谓的判断实际上就是对“一般认识”这一事实的查明（包括推定）。虽然认定事实有时也离不开法律上的依据，但两者的区别应是显而易见的。对此并不存在任何人为的统一结论和可对号入座的检索工具。如果撇开具体案情把这项工作交由所谓的权威部门“统一认定”，或直接比照《商品分类表》等文件获取结论，实际上等于放弃和转移了法院的部分审判职权。 本应由法院作出的判断却被与案情无关的检索结果所代替。同时，这个意义上的“参考”也不可避免的有将《商品分类表》作为法律依据之嫌。
在商标民事纠纷中，商品是否类似始终是与“混淆的可能性”紧密相关的，并与案情的各个方面有不同程度的联系。比如商标的知名度、商品的销售渠道等个案因素均可能一定程度地影响相关消费者对商品类似情况的认识。对此，国外的一些立法中有比较明确的规定，欧盟国家《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》在其立法动机部分就明确指出：“考虑到必须结合混淆的可能来解释相似的概念；考虑到混淆的可能构成保护的特殊条件，而其认定取决于多种因素，尤其取决于商标在市场上的认知程度，商标同使用或者注册的标记可能产生的联想，商标与其标记及商品或服务间相似程度”。
由此可见，“类似商品”显然属于案件事实认定中需要解决的问题，在判断上并不存在普遍意义上的“统一认定”，事先作出的与个案无关的类似划分不应被直接照搬。
2、类似商品与商品类别、商品名称和商品的自然特性之间的区别
在判断类似商品问题上，将类似商品、商品类别和商品的自然特性三个概念加以区分具有十分重要的意义。
类似商品，在商标民事纠纷中应当严格按照《商标法解释》第十一条界定的含义理解。
商品类别，是商标主管部门为便于商标注册和管理而采取的对商品和服务类别划分的国际分类标准，主要体现在《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》中（以下称“商品分类表”、“商品区分表”或“分类表”、“区分表”）。
商品的自然特性，是有关商品在客观方面的属性，是决定商品类别划分的一个因素。
商品的自然特性与类似商品的区别实际上就是商品类别和类似商品的区别，这种区别在“假冒”加“伪劣”的侵权案件中体现的最为明显。例如：某单位仿冒他人注册商标生产了不含药物成分的假药，如依商品自然特性判断，假药客观上并不属于商品分类中第五类的药品，但实践中并没有看到任何一家法院因此放纵了制假者的侵权责任。原因就在于该仿冒、伪劣商品在一般公众的认识中被误以为真，被作为相同或类似的商品看待。也就是说，消费者事实上已经混淆了相关商品之间的联系和产源。
与上述概念相关，在类似商品的判断中还有一个如何理解商品名称的问题值得讨论。一般认为，商品名称分为通用商品名称和特有商品名称。通用商品名称一般都有对应的国家技术标准，在《商品分类表》中也有明确的归类，如电视机、香水、茶叶。特有商品名称很多本身就是厂家的注册商标，其中多数可以按成分、功能和用途归入到相关通用商品名称中，如利君沙（琥乙红霉素颗粒—药品）、商务通（电子字典）、五粮液（白酒）。除此之外，现实中还存在一种包含了通用名称但又不是该类商品的商品名称，如冰红茶、无醇啤酒、录音笔等。
大致上讲，商品名称可以被理解为商品类别在形式上的反映，商品的自然特性则是商品类别在实质意义上的反映，但由于有些商品名称是由企业根据商业需要自行确定的，具有很大的任意性，其中一些诸如叫茶不是茶、叫酒不是酒的商品名称则不能“以名定类”。
实践中往往有人忽视商品名称在确定上的随意性，片面地将商品名称对应到《商品分类表》和《商品区分表》等“统一认定”中归类，并以此作为“类似”的结论，这就在判断类似商品的误解中越走越远了。事实上，商品名称对类似商品的影响是体现在判断标准的客观方面，而且这种影响仅仅是一种可能性。也就是说，在个案中商品名称可能成为判断类似商品的一个客观因素，这是因为相关公众在看待某些商品是否类似时有时可能会受到特定商品名称的影响。
总之，商品的类别与类似商品的判断没有直接联系，商品名称虽然与商品类别和类似商品存在一定程度的联系，但它既不能决定商品类别也不能决定商品的类似，仅仅可能成为判断类似商品的客观因素之一。这种可能性是否具有现实意义还完全取决于个案的具体情况。

二、《商品分类表》和《商品区分表》不是判断类似商品的依据

在商标民事纠纷中，《商品分类表》和《商品区分表》常常是被过于强调和误解的名词，其在法律上的性质和类似商品判断中的作用究竟如何？有必要进行讨论和澄清。
1、《商品分类表》和《商品区分表》是商标注册和行政管理中的检索工具
我国是《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》成员国。国家工商总局在1988年即开始在商标注册管理中采用“商品和服务尼斯分类”，目前使用的《商品分类表》是尼斯联盟第十八次专家委员会会议最新修订的第八版（2002年版）。“尼斯分类”的目的在于为各成员国商标注册提供一个可供对照检索、管理商标注册的工具。说到底，《商品分类表》不具有法律规范的性质，纯属是为便于商标注册管理而被人为划定的工具性参照标准。《商品区分表》是国家工商总局根据“尼斯分类”及其在我国的使用实践，结合我国具体情况对商品和服务的类似群组及商品和服务的名称进行翻译、调整、增补和删减而制订的。
《商品区分表》的作用是在商标注册管理中对商品类别和商品类似提供初步判断的检索工具。这样做的目的主要是为了提高工作效率。也就是说，《商品区分表》只是注册商标授权审核中采用的一个“人为”参照标准，是一种先验的和预测性的，不具有“终局性”和法律上的“确定性”。从实际情况看，并不是同类、同组的商品均构成类似商品，也不是不同类不同组的必然不类似。当这个预设的“尺度”与个案的实际情况不符时，就需要回到实质的标准上作出判断。
笔者注意到，在《商品区分表》和类似商品判断标准的关系上，工商管理部门倒是始终没有混淆。作为《商品区分表》的编译机关，国家工商总局并没有简单地将“区分表”当作商标行政管理及商标侵权案件中判断类似商品的最终依据，遇有商标异议和争议时，其定案的标准仍是相关公众的一般认识及商品之间的实际相关程度等。可见，商标主管部门并没有将《商品区分表》中的“类似”作为其定案的依据。
分析到此，我们已经可以在这个问题上得出明确结论，即：《商品区分表》中“类似商品”是为便于注册商标的行政管理，提高工作效率。在此基础上的“类似商品”划分绝不应延伸到商标民事纠纷中作为判断类似商品的依据。
实践表明，商标行政管理部门在裁决解决“类似商品”争议的阶段，“分类表”和“区分表”的参考价值已经基本上不存在了。如在“宫宝”商标异议案中，申请人无锡金龙营养品厂向国家商标局申请在第三十类3005组（非医用营养液）注册“宫宝”商标，该商标此前已由浙江宫宝药业公司在第五类0501群（药用口服液）上注册。商标局经审核后认为，虽然“非医用营养液”和“药用口服液”在《商品区分表》分属不同类不同组，该表中也未注明非医用营养液与药品类似，但对类似商品的判断应主要考虑消费者的因素，按照相关公众的一般认识标准，“非医用营养液”和“药用口服液”属于类似商品，据此，商标局驳回了注册申请（该案在后来的商标侵权诉讼中，衢州中级法院在认定时也排除了“分类表”和“区分表”适用价值，认定涉案商品属于类似商品） 。最近发生的一个案例是“七匹狼SEPTWOLVES”及图形商标争议案。该案中，申请人以其注册在第三十四类3401组（烟草及其制品）的“七匹狼SEPTWOLVES”及图形的商标专用权，对被申请人注册在第三十四类3402-3405组（烟具、火柴、吸烟用打火机、烟纸及过滤嘴）的“七匹狼SEPTWOLVES”及图形商标提出异议，认为该商品在类似的商品中使用了其在前注册商标的近似标志。商标评审委员会经审理后认为，争议商标使用的烟具商品与申请人商标指定使用的香烟商品在消费对象及使用方式等方面密不可分，且对精品烟而言，二者经常组合销售，因此争议商标与引证商标共存，易造成消费者产源误认，应于撤销。
对于《商品分类表》和《商品区分表》在类似商品判断上的作用，现行的规定本来是比较明确的，《商标法解释》第十二条规定“分类表”和“区分表”不是判断类似商品的依据，仅可作为参考。这不仅是国内的权威意见，《尼斯协定》第二条第一款也指出：“在对任何特定的商标提供保护的范围或对服务商标的认可方面，分类对联盟国家不具有约束力”。更明白一点的解释还可见于《商标法条约》，该条约第九条第二款规定：(a) 商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》（商品分类表）的同一类别之下而被认为类似；(b) 商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯协定》的不同类别之下而被认为不类似。
看来，对《商品分类表》和《商品区分表》的认识分歧并不在于规范的缺位，问题似乎出在对法律条文的理解和认识上。再有就是相关规定在明确了判断依据的同时，也明文认可了“分类表”和“区分表”的参考作用，但又没有明确参考的方式和尺度。这可能导致在抽象的标准和可直接对号入座的检索工具面前，一些人有意或无意的、直接或间接的选择了后者。
2、《商品分类表》和《商品区分表》可以作为判断类似商品的参考。
《商标法解释》将分类表和区分表定性为判断的“参考”并无不妥，但实践中的问题是如何理解和把握参考尺度。
《商标法》之所以将商标的禁用权扩大到类似的商品和近似的商标，显然是为了维护商标的识别作用。因此，混淆的可能应是判断商品是否类似的基本指导原则。有关规定虽然认可了“两表”的参考价值，但其作用绝不应被无原则地扩大。按照我的理解，在类似商品问题已经存在争议的情况下，首先应当从个案的具体事实出发，《商品区分表》可以参考也可以不参考；有些案件能够参考，有些案件则无法参考（如对一些商品和服务之间的类似判断）。总之，类似商品的判断并不取决于 “区分表”对商品类别和类似的划分，而是取决相关公众通过商品的功能、用途、销售渠道、生产方式等客观因素所产生的主观上的一般认识。该项判断与近似商标的判断最终都应统一到是否可能造成混淆的衡量原则上。
我们看到，司法实践中多数判决也都不将“两表”当作判断类似的依据。在1996年北京第一中级法院审理的北京康恩公司诉北京宏都公司商标侵权纠纷案中，原告认为被告使用于“山东乐陵金丝小枣”（商品分类为第三十类的干鲜）上的“山海发”商标侵犯了原告核定在第三十一类的玉米上的商标专用权。被告以相关商品在《商品分类表》中属于不同类别为由，认为不构成侵权。该案审理期间《商标法解释》尚未颁布，但法院同样没有将《商品分类表》作为判断类似商品的依据，而是认为：《商品分类表》是商标分类注册、管理、检索的依据，不能作为侵犯商标权纠纷案件中类似商品的判断依据。在认定中应当从消费者的角度来看这个问题。由于小枣与玉米、小杂粮在消费者看来都属于农副产品类，不是宜于区分的不同类商品，因此本案被告构成商标侵权。
事实上，普通消费者观念中的类似商品与《商品区分表》中的“类似商品”不一致的例子十分常见。比如生活常识中被作为类似商品而统称为“家用电器”的洗衣机、电冰箱、电动刮胡刀、电熨斗、电动按摩器，在“区分表”中则分别属于不相类似的第七类、第十一类、第八类、第九类和第十类。同样的情况还有“塑料制品”、“皮制品”。而在判断商品和服务之间类似的问题上，“区分表”则往往无法参考，比如在汽车专修和汽车制造上就有可能因产生混淆被认定为类似，这个问题在一些有过前店后厂式经营的老字号中更为明显，如属于服务类别的全聚德餐厅、同仁堂药店和属于商品类别的全聚德烤鸭制品、同仁堂制药。
反过来看，被《商品区分表》划分为同类、同组的商品在相关公众的认识中却未必属于类似商品。实践中审理的“芙蓉”商标侵权纠纷案，法院就认定汽车与汽车用的耐磨轴承不是类似商品，尽管这两种商品同属于《商品区分表》第十二类第1202商品类似群。这样的情况在“分类表”中并不少见，如同属十三类的坦克与鞭炮和同属三十类的咖啡与酱油在一般人的“经验法则”中都不会被看作是类似商品，更无混淆的可能性。
显然，将两个不同层面的类似商品概念混为一谈，局限于《商品分类表》、《商品区分表》等“统一认定”中看待类似商品的判断问题，我们无法解释上述现实中大量存在的正反两个方面在类似问题上的矛盾，更说不清楚为什么在分类表将商品和服务作出严格区分的情况下，《商标法解释》第十一条还要提出一个商品和服务之间的类似问题。
值得注意的一个现象是，司法实践中不论是认可还是否定《商品分类表》和《商品区分表》的判断价值，大多数法院判决却都将“两表”中商品类别或类似商品的划分情况引用在判决书中作为判断的一个必经步骤，在不予采用时还要提出充分的理由和依据。这种做法似乎并不符合立法原意。笔者认为，仅具有参考意义的“分类表”和“区分表”不宜在判决书中被普遍引证，这种做法在客观效果上暗示了“分类表”和“区分表”只是在与法定判断依据明显冲突时才可以不被采用，其消极影响十分明显。前文提到的北京某法院的判决就认为：“判断类似商品一般首先应当参考《类似商品和服务区分表》或者权威部门作出的规定或批复，但有相反证据足以推翻上述结论的，可以不予参考”。如此认识《商品区分表》的参考价值将导致两个错误结果，一方面，这种认识混淆和颠倒了“参考”和“依据”的不同效力。另一个结果是认为“区分表”的作用“除相反证据不足以推翻”，明显缺乏法律依据，并与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条中关于“免证事实”的规定相矛盾，将“区分表”的证明效力等同于众所周知的事实、生效法律裁判文书确认的事实十分不妥。

三、对类似商品判断标准的探讨

尽管《商品分类表》、《商品区分表》在类似商品的判断上不足为凭，但实践中也确实不能没有统一和明确的判断尺度，只是问题本身没有那么简单。实际上，类似商品的判断是一个综合性很强的工作，涉及到判断的原则、特定商标的知名度、判断的主观标准和客观标准等多种因素，而且这些因素往往还相互影响，需要联系起来综合考虑。
1、禁止混淆是判断类似商品的指导原则
商标的基本作用在于区分商品或服务的不同产源。混淆是指相关公众无法分辨或错误地认识事实上产自不同企业的商品或服务，这就从根本上破坏了商标的识别作用。因此，制止混淆无疑就成了商标法律保护的核心。
从我国现行商标法律体系上看，除个别特殊情况外也是以制止混淆为基础来确定商标权范围的。由于混淆的可能性与类似商品的判断存在一定的因果联系，制止混淆也成为国际上和大多数国家商标司法保护的基本主题。
《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）规定，只有“在可能造成混淆的情况下”，注册商标所有人才有权阻止任何他人未经其许可，就与其注册商品或服务相同或者类似的商品或服务，在商业中使用与其相同或者近似的标记。
法国《知识产权法典》在L.713-3条中也规定：“非经所有人同意并可能在公众中造成混淆，不得：a)在类似商品或服务上复制，使用或贴附商标以及使用复制的商标；b)在相同或类似的商品或服务上仿冒该商标或使用仿冒商标”。
由于混淆的可能性是一个贯通判断类似商品、类似服务、商品和服务的类似以及近似商标的总的指导原则。在不可能存在混淆的情况下，不宜轻易认定商品类似，而在存在混淆的情况下，除驰名商标等个别情况外，一般应当认定商品之间构成类似。
2、商标的知名度影响类似商品的范围
商标权不同于其他权利的另一个特点是商标权的保护范围没有严格统一的限定，总是要具体情况具体分析。比如同样是注册商标，驰名商标的保护范围明显大于普通商标，即所谓的“名气不同，待遇也不同”。笔者认为，类似商品与商标知名度存在以下几种关系：
（1） 在普通商标不具备一定知名度的情况下，结合其知名度扩张的可能性并考虑混淆的可能性来判断类似商品的范围，一般应当从严把握。
（2） 在普通商标的前提下，商标的知名度越大，可能被认定类似的范围亦应当适当放宽；
（3） 在驰名商标的前提下，商标的知名度和声誉越大，可能被保护的不类似商品的范围亦应适当扩大。
实践中，商标执法部门对类似商品判断也是加以区别对待的，例如服装与纽扣、拉链等辅料通常属于非类似商品，“但遇驰名商标冲突时，服装与纽扣、拉链等辅料属于相关商品，由工商行政管理机关按照个案处理的原则，根据适用效果、商标的知名度、造成的实际后果等因素依法处理”。
分析商标知名度与类似商品判断的关系时，问题的另一面也应当得到讨论。在商标知名度和类似商品判断上不加区分地搞“一刀切”的做法固然不妥，但也不必从一个极端转向另一个极端，对一些知名商标作出超范围的扩大保护。虽然从原则上讲商标权并非“人人平等”，但“名气不同、待遇也不同”在尺度上却不应脱离实际和法律的限度，尤其不应将“强者强保护、弱者弱保护”演绎成使“强者更强、弱者更弱”的制度。
3、相关商品是否存在竞争关系对判断类似商品具有重要意义
所谓相关商品的竞争关系，在经济学中被称为“替代品”。比如在牛肉和鸡肉商品中，当牛肉价格提高时将会提升消费者对鸡肉的需求。同时，牛肉价格上升还可能减低与牛肉一起食用商品的需求。 事实上，这种替代关系同样存在于不同企业的类似商品之间，即竞争关系。在商品民事纠纷中，这种关系可以成为判断商品是否类似的考虑因素。例如，当被控侵权的商品大量上市销售后，如原告相关商品的销售受到了实际影响，被抢占了市场份额。在此情况下，即可以初步认为二者属于类似商品。
4、相关公众的一般认识是判断类似商品的主观标准
基于禁止混淆的原则，对商品是否类似最有发言权的应当是作为消费者的相关公众。因此，相关公众的一般认识就成了判断类似商品时的主要查明对象。所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念。 这种对商品类似的认识，是来源于一般生活常识和消费习惯。如上所述，特定商标的知名度也会一定程度地影响相关公众的认识。事实上，很难从积极的角度概括影响相关公众认识的全部因素，这只能是个案的事实问题。但从反向的角度看，倒是可以肯定相关公众在认识类似商品时绝不会受到《商品区分表》的影响，因为绝大多数人根本不知道该表的存在以及“区分表”是如何划分商品类别和类似的。可以认为，即使是相关“专业”的人士也未必都能将“区分表”的划分熟记在心。司法实践中，法官对此可以普通消费者的角度依“一般经验法则”作出判断。
在理解相关公众的一般认识时，还有一个不能用“特殊”代替“一般”的问题。换句话说，就是混淆的可能性必须建立在具有一定合理性和共性的认识基础之上。例如：某品牌的果汁饮料十分畅销，另一企业为搭便车仿冒该饮料商标及商品的装潢生产了洗发液，一消费者在销售保洁用品的柜台上将洗发液当作饮料误购并误食。在这个例子中就不能因为混淆的存在而认定果汁和洗发液是类似商品，因为这里的混淆是极个别的特殊认识，而不是相关公众的一般认识。
5、商品的功能、用途、销售渠道等是判断类似商品的客观标准
由于相关公众对类似商品的“一般认识”有时很难直接查明， 实践中对“类似”的事实判断往往是以推定的方式作出。因此有必要在具体案件中分析相关商品之间客观方面的相似程度。《商标法解释》第十一条对此规定，类似商品，是指那些相互之间由于商品的功能、用途及销售渠道、消费对象等方面具有某些相同之处，或者消费者认为商品之间存在特定联系容易造成混淆的商品。笔者认为，在判断类似商品客观标准上有以下几个值得讨论的问题：
（1） 在判断的要素方面，司法解释并没有作出穷尽式的规定，除了被例举的要素外，个案中还可以考虑其他一些因素，比如商品的生产工艺、主要原材料、商品名称以及商品在销售中被摆放的位置等。
（2） 现实中不必要求商品之间必须满足全部要素才构成类似。类似商品的判断说到底是消费者认识状态的反映。现实中的一般消费者通常只会根据其中一部分因素作出大致的判断，不太可能进行全面和系统地综合分析。因此，即使在客观标准的判断上也存在一个主客观结合的问题。
（3） 不宜狭义理解商品的功能、用途和商品的生产部门等问题。某些商品的功能、用途并不是单一的，这完全取决于商品的自然特性和特定地区消费者的不同习惯。此外，同一生产部门从事多元化经营也应当被看作是判断类似商品的一个因素。比如现实中很多生产电冰箱的企业都同时生产洗衣机和空调，企业的名称也未必叫冰箱厂或洗衣机厂而可能统称为家用电器厂。
（4） 类似商品的比较应当尽可能地在具体的商品之间进行。这一点在司法实践中也存在分歧，某法院在一份判决中就认为：“判断类似商品时，应当在注册商品专用权核定使用的商品与被控侵权产品之间比较，而不应在权利人实际生产销售的产品与被控侵权产品之间进行比较”。将涉案商品进行比较显然是不可避免的，将注册商标核定使用的商品与被控侵权商品进行比较也是可以的。但问题是在权利人实际生产的商品与其注册商标核定使用的商品一致的情况下，是否有理由排除具体商品之间的比较。笔者认为，《商标法》第五十二条第（一）项并没有排除将争议双方的具体商品进行比较。当然，在权利人没有实际生产核定商品的情况下，也只能将被控商品同商标权核定的抽象意义上的商品进行比较 。但把类似商品的判断与混淆的可能性完全割裂开来，一概片面地在被控商品和抽象意义上的商品名称之间比较似乎不符合立法原意，原因在于：
如上所述，商标最基本的作用就是区分商品和服务的不同来源，以使消费者可以“认牌购物”不至对产源发生混淆。因此，《商标法解释》在第十二条明确规定了容易造成相关公众混淆即可认定为商品类似。在现实中，混淆的可能性只可能发生在具体的商品之间。如果撇开具体商品而偏要将《商品分类表》中仅停留在人们想象中的商品名词进行比较和判断，就等于排除了对混淆的判断，或者是一方面承认混淆的可能性，另一方面又否认商品类似的矛盾情况。

结 论：

商标法的重要特点就是在很多方面存在着 “不统一”，比如在权利的“禁”和“行”上不统一；在权利的保护范围上不统一；在个案中类似商品和近似商标的判断尺度上不统一等等。不了解商标法的这些特和的相关概念的区别，难以在判断上得出正确结论。商标民事纠纷中判断类似商品，应当以个案的事实为基础、以禁止混淆为原则，综合考虑主观方面相关公众的一般认识和客观方面商品之间的关联状况，全面衡量后方能得出判断结论。

二零零七年四月二日

作者：黄义彪
单位：北京市观勤律师事务所
电话：86-10-64957879 /13801261120
E-mail:lawyerhyb@yahoo.com.cn

※ 本文在写作过程中得到了中国社会科学院黄晖博士的指正和启发，在此表示感谢。
有关论述见郑成思著《知识产权论》第三版，法律出版社2003年出版第296页—332页。
为便于叙述，除特别指出以外以下将类似商品和类似服务及商品和服务的类似统称为类似商品。
见北京高院（2003）高民终字第1005号民事判决书， http://bjgy.chinacourt.org/public/search.php
笔者注意到，一些法院在知识产权审判中不加限制地“外包”审判职能的作法已经在客观上弱化了司法裁判权，比如在专利侵权纠纷中，一些法院将“等同技术”的认定委托给鉴定机构判断，在涉及到侵权获利的事实认定时，又将其委托给会计师事务所判断。如此一来，案件事实认定的部分审判权实际上是由一些事业单位行使了。法院的工作只是在一堆由其他机构作出的“事实认定”的基础上，进行简单的适用法律。
参见许海峰主编《企业商标权保护法律实务》机械工业出版社2004年2月第一版第191页—194页。
见国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2004）第0581号《商标争议裁定书》。
参见孙建、罗东川主编《知识产权名案评析》2，中国法制出版社1998年5月第一版第207-213页。有关判例还可见四川省高级法院审理的上海金山县粮油公司与四川蜀荣饮料厂“皇冠”商标侵权纠纷案、天津市第二中级人民法院审理的“泰达”商标纠纷案（2002）二中民三初字第5号民事判决。
引自黄晖译《法国知识产权法典》第一版，商务印书馆1999年出版第139页。
引自黄晖著《驰名商标和著名商标的法律保护》2001年第一版第84页。
萨缪尔森、诺德豪斯著 萧琛等译《微观经济学》第十六版，华夏出版社，麦格劳•西尔出版公司1999年9月第一版第68页。
蒋志培：《如何理解和适用<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》，载最高人民法院民三厅编、曹建明主编《知识产权审判指导》2003年第2辑（总辑第二辑）。
相关公众一般认定查明的难度体现在质和量两个方面。质的方面的难点是如何客观地认定公众的主观认识，量的方面的难点在于如何在数量上界定相关公众，现实中一部分人认为类似而另一部人不认为类似如何处理。
青岛中院审理的海尔集团诉厦新公司侵犯商标权案即属于该种情况，见[2003]青民三初字第19号判决书。